最高法院刑事判決115年度台上字第2135號上 訴 人 黃重瑀選任辯護人 簡千芝律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年12月24日第二審判決（114年度上訴字第684號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人黃重瑀有如其事實欄所載販賣第三級毒品之犯行，因而：㈠撤銷第一審判決關於附表編號1所示部分暨定執行刑，改判處上訴人如原判決附表（下稱附表）編號1「本院主文」欄所示之販賣第三級毒品未遂罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知。㈡維持第一審論處上訴人單獨或共同（單獨1罪，共同2罪）販賣第三級毒品共3罪刑，及為相關沒收、追徵諭知之判決，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠就附表編號1部分：
⒈上訴人於案發前，即知某些毒品咖啡包內未含毒品成分。故
無法排除上訴人主觀上知悉交付予許朝淵之咖啡包內不具任何毒品成分，而無販賣第三級毒品之犯意。原判決之認定有調查未盡之違法。
⒉上訴人該次販賣予許朝淵之咖啡包內既未含毒品成分，當未
達著手之程度，而應為無罪之諭知；縱認已達著手之程度，亦僅為不能未遂。原判決認定上訴人有罪，有判決不適用法則及調查未盡之違法。
㈡就附表編號2至4部分：⒈並無證據證明上訴人該3次販賣予許朝淵之咖啡包內，確含有
第三級毒品成分，此由許朝淵施用咖啡包後仍向上訴人抱怨品質不佳，即可得知。原判決之認定已違採證法則。
⒉許朝淵於向警方檢舉上訴人販毒時，有攜帶向上訴人購買之
咖啡包殘渣袋。因許朝淵另有向綽號為「飯糰（圖案）」之人購買咖啡包，則原審自應依職權向屏東縣政府警察局里港分局查詢許朝淵之報案時間並請該分局提供案卷資料，以確認許朝淵尿液檢驗呈毒品陽性反應，究竟是施用上訴人或「飯糰（圖案）」之人所提供之咖啡包所致。原審未為調查，逕認許朝淵尿液檢驗呈毒品陽性反應是施用上訴人所提供之咖啡包所致，已違「罪證有疑，利於被告」之證據法則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⒊許朝淵一開始之陳述並未提及施用上訴人販賣之咖啡包有產生「類似搖頭丸效果」，是之後才為不利於上訴人之陳述。
其陳述有反覆不一、避重就輕之情，是否可信，當屬可疑。仍應調查其他補強證據，始屬合法。原判決未說明許朝淵有利於上訴人之陳述，何以不足採信，有判決不備理由之違法。
⒋退步言之，縱認上訴人有販賣許朝淵咖啡包之行為，因無證
據可證明其內含有第三級毒品成分，當僅屬未遂。原判決認成立既遂犯，亦屬有誤。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。再者，同一證人前後陳述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨並無影響，亦無判決不備理由之違法可指。本件原判決認定上訴人有如附表編號1至4所示單獨或共同販賣第三級毒品予許朝淵既、未遂之犯行，係依憑上訴人不爭執有於附表編號1至4所載時、地，親自或委託他人與許朝淵見面，亦有收取許朝淵所匯毒品價金之事實；佐以許朝淵之陳述，以及相關對話、簡訊往來紀錄、交易明細等證據資料，為論斷之依據。並敘明：⒈附表編號1之部分，上訴人於第一審審理中，已自承該次賣給許朝淵的咖啡包內含第三級毒品，主觀上確有販賣第三級毒品之犯意。⒉附表編號2至4之部分，許朝淵施用上訴人所提供之咖啡包後，認為品質比其他毒品來源好，比較亢奮，可見上訴人所販賣之咖啡包內確含第三級毒品成分，而屬販賣既遂。⒊許朝淵雖亦有施用他人所販賣之咖啡包，然因施用後的效果與上訴人所販賣的咖啡包相同，僅濃度有別，並不影響許朝淵有向上訴人購買含有第三級毒品成分之咖啡包之認定。⒋上訴人所辯販賣予許朝淵之咖啡包內並無第三級毒品成分、本件並未達既遂之程度、不能證明許朝淵尿液中之毒品反應是來自向上訴人所購買之毒品咖啡包等，均不足採信等旨，已依據卷內資料詳予說明及指駁（原判決第3至10頁）。原判決既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，而無違法可指。原判決既已採信許朝淵可採之證述以認定上訴人犯罪，則其未贅述許朝淵其餘所述部分如何不足採信，於判決本旨並無影響，亦無判決不備理由之違法可指。上訴人置原判決之論述於不顧，仍執前詞指摘原判決認定上訴人犯罪，係屬違法。經核係對原判決已明確說明論斷之事項，再為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決就附表編號1之部分，已敘明上訴人主觀上有販賣第三級毒品之犯意，雖因所販賣之咖啡包並未扣案無從鑑定，只能依最有利於上訴人之情形認定，然因許朝淵施用後仍有類似服用安眠藥的感覺，故可認上訴人確已著手販賣行為，且所為仍有侵害法益之危險性，而屬障礙未遂，並非刑法第26條之不能未遂等旨（原判決第5頁）。經核於法並無不合。上訴意旨以附表編號1之部分並未著手，至多亦僅為不能未遂等詞，指摘原判決之認定違法。係置原判決之論敘於不顧，以自己之說詞，對原判決已說明之事，任意指摘違法，同非合法之第三審上訴理由。
㈢當事人得聲請調查證據，如該證據在客觀上有調查之必要性
，且足以動搖原判決就犯罪事實之認定者，即應予調查。法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，始得居於補充地位，斟酌具體個案之情形調查證據。但專為利益被告而攸關公平正義之證據，法院始負有依職權調查之義務。亦即，法院就當事人所聲請具有必要性、重要性之證據或應依職權調查之證據而未予調查，方有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。倘非案內已經存在，當事人亦未聲請調查，復非專為利益被告而攸關公平正義之證據，且法院綜合其他證據已可為事實之判斷者，其未予調查，即不能指為違法。本件上訴人及其原審辯護人於原審審理中，均稱並無證據請求調查（原審卷第160頁）；而原判決綜合相關事證後，認定許朝淵縱有施用他人所販賣之咖啡包，亦不影響上訴人犯罪之成立，復如前述。則原審未依職權向屏東縣政府警察局里港分局查詢許朝淵之報案時間並請該分局提供案卷資料，即與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。上訴意旨以原審未為前開調查，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。經核係對事實審法院之職權行使，以自己說詞，任意指為違法，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 6 月 30 日