最高法院刑事判決115年度台上字第2146號上 訴 人 楊炎璁選任辯護人 何皓元律師
王志超律師上 訴 人 陳孝忠選任辯護人 張軒豪律師選任辯護人兼原審辯護人 劉興懋律師
劉秉鈞律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月10日第二審判決（111年度上訴字第4043號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第37215號，111年度偵字第187號），提起上訴（其中陳孝忠由其原審辯護人劉興懋、劉秉鈞律師為其利益提起上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，以第一審判決所認起運時間有誤，且未及審酌上訴人陳孝忠符合毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項供出毒品來源，而未予減輕其刑有所違誤等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人楊炎璁共同犯運輸第四級毒品罪刑（處有期徒刑5年8月），及宣告相關之沒收、追徵；陳孝忠共同犯運輸第四級毒品4罪刑（分處有期徒刑2年6月、2年6月、2年6月及1年5月），並定其應執行有期徒刑3年6月，及宣告相關之沒收、追徵（另與第一審判決同就楊炎璁、陳孝忠關於幫助製造第二級毒品等罪部分，均不另為無罪諭知及判決無罪，駁回檢察官此部分在第二審之上訴）。已詳敘其如何認定上訴人楊炎璁等2人有原判決事實欄所載犯行之相關調查證據結果與證據取捨之理由，核所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於其2人有罪部分，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：㈠楊炎璁部分：
1.原判決逕以美方相關資枓、電郵影本、美方提供資料之光碟（下合稱美方資料）作為認定楊炎璁有本件共同運輸第四級毒品先驅原料4-苯胺哌啶犯行之依據，然該等美方所提供之資料，其內容多屬美方提供之案件調查報告，及為審判外陳述之實驗室檢驗報告與貨運提單等。前開資料均係由美方提供，而非經常處於可受公開檢查之狀態，原判決未詳予析論是否有證據能力，即認符合刑事訴訟法第159條之4第3款所稱與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度而有可信之特別文書，並具有證據能力，應有證據調查未盡、判決不適用法則及適用不當並理由欠備之違法。
2.原判決另以卷附與共同被告陳孝忠間之通訊監察譯文，作為楊炎璁本件犯行之依據，惟楊炎璁已質疑卷內並無偵查機關就此作成偵查報告書，則原判決仍認有證據能力，亦應有證據調查未盡、判決不適用法則及判決理由不備之違法。
3.縱認前開美方資料及楊炎璁與陳孝忠間之通訊監察譯文具有證據能力，亦無從作為認定楊炎璁有本件共同運輸第四級毒品之證據，原判決僅憑現有事證即認定楊炎璁犯有共同運輸第四級毒品之罪行，應有悖於證據法則，及證據調查未盡、判決理由不備之違法。
㈡陳孝忠部分：
1.原判決固認陳孝忠有本件4次共同運輸第四級毒品行為，然該等運輸行為係伊基於單一犯意之同一次訂貨所為，應僅論以接續犯一次犯行。原審在無證據證明訂貨日期不同之下，逕為分別訂貨之認定，而論以數罪併罰未以接續犯論處，應有判決不適用法則及判決不載理由之違誤。
2.原審未依刑法第16條之規定減輕其刑，復未照檢察官所指適用證人保護法第14條規定再與毒品條例第17條第1項供出毒品來源遞予2次減輕其刑，亦有判決適用法則不當之違誤。又未就美國在臺協會信函所述協助美方查緝毒品等內容加以調查並據為有利量刑之審酌，亦未依刑法第59條規定再予酌減其刑，應有量刑證據調查未盡及判決理由不備並不適用法則之違誤。
三、惟查：㈠證據之取捨及論斷，為事實審法院之職權，如其判斷無違經
驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就楊炎璁上訴意旨所指無證據能力之相關證據資料部分，已說明法院經權衡發現真實、保障人權及符合正當法律程序之要求下，針對具體個案予以審查，妥慎評估各該證據資料之信用性、必要性，以決定是否適用或類推適用刑事訴訟法第159條之4第3款等規定，例外賦予外國公務機關出具公文書，或外國專業鑑定機構出具鑑定報告等證據資料之證據能力，惟不得作為認定有罪之唯一證據或主要證據（佐證法則）。本件係臺灣臺北地方檢察署請求司法互助，而經美國司法部國際事務辦公室於民國111年2月26日電子郵件檢附111年2月17日信函，並經美方提供美方查獲起訴書附表編號1至3、7之相關資料、電郵影本、美方提供資料光碟等件，並無偽造之可能，所函覆內容為該國政府機關所執行公務有關之事項，可信度甚高，且捨此之外，因無從直接調查取得相關資料，於審酌個案情節、上開函覆內容之性質、牽涉司法案件之重大程度等，乃認上開文書具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，均認有證據能力。再美國國土安全部實驗室報告、美國緝毒局東南實驗室報告，雖非我國檢察官、法院等司法機關依法委託鑑定之機構或團體所為，然參以本件業已透過司法互助取得相關資料，且本案之4-苯胺哌啶並非於我國境內扣案，而無法將之提供鑑驗，惟徵諸該鑑定報告內容，係逐一列明扣案物之鑑定結果，是上開鑑定報告亦具有可信之特別情況，應有證據能力。楊炎璁主張無證據能力等語，並不足採。另卷附楊炎璁與陳孝忠間之通訊監察譯文部分，原判決亦載明因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎等旨。且卷查，原審於審判期日調查該等證據而踐行提示並告以要旨之調查程序及進行辯論時，楊炎璁及其選任辯護人或表示無意見，或僅就實質之證明力表示，其2人間之對話無法推論與本件毒品送達目的地之運輸行為有直接關聯等語，而均未主張無證據能力，有該審判程序筆錄可稽（見原審卷㈢第124至126頁、第152頁）。是原審就上開證據資料既已載明其如何認定均有證據能力之理由，即與證據法則無違，而無楊炎璁上訴意旨所指判決適用法則不當、理由不備等違法可言。
㈡證據證明力之取捨與事實之認定，亦為事實審法院之職權，
倘其採證認事並不違背證據法則，即不能率指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決就楊炎璁本件與陳孝忠共同運輸第四級毒品犯行，已說明係如何依憑相關證據調查結果而為認定，並載敘：楊炎璁已自承其於108年8月20日有與陳孝忠、楊宗育、SANTISO、ANGEL於臺灣商討化學品購買及運輸事宜，又於同年9月21日與陳孝忠出境前往香港，復同往大陸地區工廠與陳世東洽談化學品運輸事宜，且有自墨西哥收受款項等事實，核與陳孝忠所證述伊與陳世東訂購之物為4-苯胺哌啶等情節相符。是楊炎璁既與陳孝忠、楊宗育、SANTISO、ANGEL等人於臺灣、香港洽談運輸化學品事宜，復同往大陸地區與陳世東碰面，且所談生意即為本來要與顧先生談的「化學品」生意，堪認楊炎璁與其他人所商談者，當係自大陸地區運輸4-苯胺哌啶事宜無訛，其方式則係由楊炎璁向陳孝忠訂貨並交付款項，陳世東出貨後將提單交予陳孝忠，再轉交予楊炎璁。而本件之4-苯胺哌啶亦確有於110年1月1日起分批自香港機場起運前往墨西哥市機場，並運抵航空提單所示之目的地（即墨西哥市機場），此從①永瑞實業股份有限公司（下稱永瑞公司）於109年12月21日以土地銀行帳戶轉匯新臺幣（下同）670,000元到臺中商銀帳戶。②永瑞公司於109年12月21日以台中商銀上開帳戶匯款505,730元至楊炎璁元大銀行帳戶之金流，及楊炎璁與陳孝忠間之109年12月24日通訊監察譯文所示：「楊炎璁：你工廠那邊都OK了嗎？陳孝忠：都OK了啊。楊炎璁：喔，那你有跟那個JASON聯絡嗎？陳孝忠：有啊，他資料都給我了啊，資料通通給我了。楊炎璁：OK，這樣明天我就是以中午那個匯率為主，然後我再把尾款給你這樣。」等語，可徵款項確有匯至楊炎璁處，且在對話過程中討論交付尾款事宜，凡此自益顯示4-苯胺哌啶確有起運，且此收受尾款情節復與陳孝忠所證稱：定金付足以後大陸方會開始製作，製作完畢楊炎璁就會付尾款給我，我再將尾款匯给大陸，陳世東就會安排出貨等節相合，更可佐證4-苯胺哌啶確有於110年1月1日自香港機場起運前往墨西哥市機場等情，堪以認定。再依陳孝忠所證其於108年12月11日以微信傳送「吩坦尼類物質專項整治告知承諾書」予楊炎璁，其上記載108年5月1日起已經全面管控吩坦尼類的物質，嚴禁非法生產、經營、購買、運輸，而楊炎璁則回說他知道了，並說他會訂多一點等語；及楊炎璁於通話中對陳孝忠稱：「…，這個我有方法治他們，我就跟他說遊戲規則就對了，因為你也是要去配合接收的人，接收的人很重要，他只要貪一些小便宜，比如他們從南美那邊到美國也是一樣，比如說從南美也是中間會減少，到薩爾瓦多的時候偷一點，到宏都拉斯偷一點，這是他們那邊的習性，沒關係啊，反正我們對的不是接收的人，我們對的是醫生他們，那都無所謂…」等語，可知楊炎璁知悉本案化學物品最終之目的地係運往美國，亦明知本件所運輸之物品係屬不得運輸之違禁物品，仍決意與其餘共犯為共同運輸，自堪認楊炎璁具有運輸第四級毒品之主觀犯意，至為灼然。從而，楊炎璁本件共同運輸第四級毒品犯行，事證明確等旨。經核原判決所為楊炎璁此部分事實認定及證據取捨之論斷說明，俱有相關證據在卷可資佐證，對楊炎璁所持略如上訴本院意旨之辯詞，何以無足採信，亦均已逐一指駁並敘明其所憑證據及得心證之理由，自無其上訴意旨所指原審採證認事悖於證據法則及判決理由不備等違法。
㈢刑法於刪除連續犯規定後，倘行為人主觀上係基於單一之犯
意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以包括之一罪；否則，仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。依原判決事實欄一之認定及理由之說明，陳孝忠共同運輸本件第四級毒品之時間，觀諸卷附如原判決附表一編號1至4所示之航空提單，對照上開航空提單之記載，關於「Flight/Date」項目係登載航班編號及起飛時間，故就該各編號1至4依序所示航空提單記載之航班起飛日期分別為「西元2021年1月1日」、「西元2021年3月7日」、「西元2021年5月11日」及「西元2021年8月9日」等情，足見陳孝忠所運輸之時間既每間隔約2至3月為一次，顯係分次進行運輸；則原判決按其不同時間之運輸次數，而將事實欄一部分所犯各罪論以數罪併合處罰，於法即無不合。陳孝忠上訴意旨主張應僅論以接續犯一罪，自屬無據。
㈣按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得
因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，分別予以免除其刑事責任，或視具體情節，減輕其刑。而毒品因具有成癮性、濫用性，應依法律嚴查管制，故不得有任意製造、運輸、販賣、施用或轉讓、持有等非法行為，違反者早有規定之刑事處罰，復為世界多國嚴加查緝、管制之違禁物品，此係一般社會公眾週知之事。而稽之原判決之認定，陳孝忠曾以微信傳送「吩坦尼類物質專項整治告知承諾書」予楊炎璁，其上並記載108年5月1日起已經全面管控吩坦尼類的物質，嚴禁非法生產、經營、購買、運輸，並稱：4-苯胺哌啶連大陸都開始管制等語。基此，顯見陳孝忠對其所運輸之4-苯胺哌啶係早經管制之毒品，自已有所認識，是其主觀上難認有何欠缺違法性認識而符合上開刑法第16條得予減輕之規定。
另關於毒品條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項之適用關係，原判決亦已說明上開2種減免其刑之法律效果，均因藉由證人之證述，得使職司偵查的公務員因而能夠掌握調查犯罪的先機，而有助益偵查、追訴犯罪。然毒品條例第17條第1項，係特別針對犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出「毒品」來源，因而查獲其他正犯或共犯的被告，所為「特別」制定的減免其刑寬典；至於證人保護法第14條，係就同法第2條所列舉的各類犯罪，而為「一般」性共同的規範。前者無時間限制，理論上，祇要在其本案判決之前，即為已足；後者僅限於本案偵查中，並須事先經檢察官同意為必要，可見前者限制較少，有利證人；後者較嚴，相對不利證人。從而，當二者競合時，應優先適用毒品條例第17條第1項予以減免，而非遞減2次等旨，於法亦無違誤。陳孝忠上訴意旨指稱應適用該2次減刑規定予以遞減，自屬誤會。
㈤刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，如審酌結果未適用刑法第59條規定予以減輕，亦無不適用法則之違法。原判決已敘明陳孝忠共犯本件運輸第四級毒品4次犯行，雖發生地及結果地均非我國，惟考量運輸毒品為萬國公罪，且本案運輸之第四級毒品數量甚多，倘不幸流入外國市面危害非輕，且其係為圖不法利益而參與運輸毒品，非因特殊原因與環境始犯本案，殊無可憫之處，況已依上述相關減刑規定予以減輕其刑，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨；復以陳孝忠之責任為基礎，審酌其不思以正當途徑獲取財物，竟為私利而為跨國運輸毒品犯行，無視毒品已為國際公罪，助長毒品跨國交易，且私運之4-苯胺哌啶數量甚多，並由陳孝忠負責聯絡及收受、支付款項，參與居間協調等犯罪情節，另念及其坦承全部犯行之犯後態度，暨其素行、犯罪之動機、目的、所生損害、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如首揭之宣告刑，並定其應執行有期徒刑3年6月。經核原判決就陳孝忠之量刑，係對於本案犯罪為整體之評價，已就各項量刑標準而綜合觀察考量，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。而卷查，原審於審判期日就本件之科刑調查及辯論時，陳孝忠及相關辯護人均僅請原審考量予以宣告緩刑，並未聲請再調查美國之相關證人以供量刑之審酌，且經原審審判長詢以尚有無其他與科刑相關資料提出及其他證明方法時，亦均答稱「無」，此有原審之審判期日筆錄可稽（見原審卷㈢第151、15
3、154頁），則陳孝忠上訴意旨以原判決量刑未予調查其有利之證據資料，致量刑過重指摘原判決違誤，自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人楊炎璁2人之上訴意旨均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其2人有罪部分有何違背法令之情形，仍執前揭陳詞指摘原判決違法，係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，與已明白說明之事項，重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形皆不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 鄭富城法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 6 月 8 日