最高法院刑事判決115年度台上字第2200號上 訴 人 陳綺貴選任辯護人 鄭小康律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月31日第二審判決（114年度上訴字第2516號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署113年度偵字第6334號，追加起訴案號：同署113年度偵字第18237號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審論處上訴人陳綺貴犯3人以上共同詐欺取財罪共26罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪；各處如第一審判決附表二編號1至26「主文」欄〈即原判決附表編號1至26「原審主文」欄〉所載之有期徒刑，並定其應執行刑〈下稱定刑〉為有期徒刑2年，緩刑5年，並應於緩刑期間內依第一審判決附件之調解筆錄所示內容給付）。檢察官不服第一審關於刑部分之判決，提起上訴；原審審理結果，以上訴人與原判決附表（以下僅記載其編號序）編號7、16、21之告訴人成立調解或和解並分期履行賠償，為第一審所未及審酌，因而撤銷第一審判決關於此部分之刑之宣告，及定刑、緩刑部分之諭知，改判處如編號7、16、21「本院主文」欄所載之有期徒刑；其餘編號部分，則認第一審判決之刑之宣告並無不當，予以維持，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴；併就以上撤銷改判及駁回上訴部分定刑為有期徒刑3年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：原判決在定刑基礎之個案撤銷改判而犯罪情節明顯變輕之下，漏未說明檢察官上訴指摘第一審判決定刑部分有何不當，亦未說明第一審判決定刑部分應予撤銷。況原判決既已就部分罪名減刑，則整體刑期總和下降，定刑卻加重至有期徒刑3年，未說明何以「個別刑度降低」與「整體應執行刑增加」併存之具體理由。復無視緩刑宣告撤銷原與犯人之「犯後態度」及「再犯疑慮」相關，於上訴人未違反第一審之附條件緩刑命令，甚且另與3名告訴人和解而積極彌補損害之情形下，一方面以此作為減輕部分宣告刑之理由，另一方面卻在定刑時不附具體理由予以加重，等同技術性撤銷緩刑宣告，在同一判決內肯定上訴人之犯後態度，卻又加以嚴懲，自有判決理由不備及矛盾、違反罪刑相當原則或變相違反不利益變更禁止原則之違法等語。
四、惟按，數罪併罰之應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。又刑事訴訟法第370條第1項前段所定不利益變更之禁止，僅於「由被告上訴或為被告之利益而上訴者」，始有適用餘地，如係檢察官為被告之不利益而合法上訴，即不適用之。第二審法院經審理結果，若認檢察官上訴有理由而撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料，斟酌情形，重新酌定適當之刑，不受上開不利益變更禁止原則規定之限制。本件第一審論處上訴人罪刑後，檢察官不服第一審判決之刑，上訴指摘第一審就各罪量刑過輕、定刑及緩刑宣告均有不當（見原審卷第
67、68、248、249、348頁）。原審審理結果，以第一審未及審酌上訴人與編號7、16、21之告訴人成立調解或和解並分期履行賠償等有利上訴人之量刑因子，檢察官就各該編號部分之上訴雖無理由，惟此部分之量刑基礎已有改變，因而將第一審判決關於此部分之刑之宣告，連同定刑部分均撤銷改判，緩刑部分亦予撤銷（見原判決第2頁第10至19行），並就前述各編號部分，由原先之有期徒刑1年4月或1年3月，改判有期徒刑1年2月或1年1月；其餘編號部分，則認為檢察官之上訴無理由，而駁回此部分之上訴；進而於判決理由說明：第一審雖定刑為有期徒刑2年並為緩刑之宣告，惟檢察官上訴主張定刑過輕，緩刑諭知不當；經審酌上訴人所犯共26罪，各罪宣告刑由有期徒刑1年至1年4月不等，倘僅為前述之定刑，無法充分評價全部罪責；及斟酌上訴人所犯各罪時空密接，犯罪手法及罪質均屬相同，又皆非侵害不可回復、替代之法益，責任重複非難性高；上訴人年齡雖輕，因詐欺犯罪之性質及論罪方法，如將刑期實質累加，固將使其所負責任超過行為所生損害，並使刑罰教化功能變異為懲罰報復功能，惟各罪仍均應評價責難，以免使生犯罪越多罪責越輕之僥倖心態；復考量避免刑罰邊際效應遞減及影響上訴人回歸社會、預防需求及恤刑等一切情狀，在刑法第51條所定範圍內，定刑為有期徒刑3年等語；並以此定刑結果，不符宣告緩刑之要件，而未諭知緩刑（見原判決第1、3、4頁）。亦即，有關第一審判決之「定刑及緩刑宣告」部分，檢察官係為上訴人之不利益上訴第二審指摘此部分不當，原審亦認為檢察官就此部分之上訴有理由，而就此部分予以撤銷；所酌定之執行刑，已有相當之寬減，於刑法第51條第5款之規定並無不合，亦無顯然過重、失衡而濫用裁量權限之情形；未予宣告緩刑，並無不合；於刑事訴訟法第370條第1項之規定，亦屬無違；核無上訴意旨所指之判決理由不備及矛盾、違反罪刑相當或不利益變更禁止原則等情形。上訴人與部分編號之告訴人和解、賠償之有關犯後態度之細節，已經原判決就各該編號部分科刑時審酌及之，因單純屬量刑事由，並非定刑所應審酌之事項，原判決於定刑理由內未予論列、審酌，自無違法可指。又原審之定刑，並無不合，已如前述。因不合2年以下有期徒刑之法定宣告緩刑要件，原審已無從審酌是否以暫不執行為適當，上訴意旨所指之犯後態度及再犯疑慮等節，均不影響本案關於此部分之判斷，原審撤銷第一審判決之緩刑宣告，同無違法可指。
五、依上說明，上訴意旨係就原審裁量職權之合法行使及原判決明白論斷之事項，依憑己見，再事爭執，並非適法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 6 月 30 日