最高法院刑事判決115年度台上字第2202號上 訴 人 徐豊凱選任辯護人 王聖傑律師
高文洋律師上 訴 人 陳侑慈選任辯護人 包盛顥律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月30日第二審判決（114年度原上訴字第369號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第39427、41673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件第一審判決以上訴人徐豊凱有如其事實欄所載之操縱指揮犯罪組織、三人以上共同詐欺取財（既、未遂）、三人以上共同詐欺取財且詐欺獲取之財物達新臺幣五百萬元、行使偽造私文書及洗錢（既、未遂）等犯行；上訴人陳侑慈則有同欄所載之參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財（既、未遂）、行使偽造私文書及洗錢（既、未遂）等犯行，因而分別依想像競合之例，論徐豊凱以操縱指揮犯罪組織罪（1罪）、三人以上共同詐欺取財罪（既遂共10罪、未遂共2罪）、三人以上共同詐欺取財且詐欺獲取之財物達新臺幣五百萬元罪（1罪），並論陳侑慈以三人以上共同詐欺取財罪（既遂共2罪、未遂1罪），分別量處如其附表一（下稱附表一）關於其等部分所示之刑，並各定其應執行刑、諭知相關沒收、追徵。上訴人等2人均僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，因認第一審未及審酌陳侑慈已與告訴人李文志、王勝騏達成和解，尚有未洽，故撤銷第一審判決關於此部分之量刑結果，改判分別量處有期徒刑1年6月、1年5月，另維持第一審判決關於陳侑慈如附表一編號3所示部分，及徐豊凱如附表一所示之刑，而駁回上訴人等2人此部分之第二審上訴，固非無見。
二、惟查：㈠民國115年1月21日修正公布、同年月23日生效施行前之詐欺
犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」與該條修正後之規定比較，修正後之規定並未較有利於行為人，自應適用行為時即該修正前之規定。而本條後段所謂「查獲」，係指具體提供發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織者之資訊，諸如其姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉並對之啟動調查或偵查，並據以破獲者而言，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要，法院亦非屬偵查犯罪之機關，毋庸就被告所供是否屬實為實質調查，惟仍須於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，綜合判斷有無「因而查獲」之事實。若依卷內證據資料足認檢、警已因被告供述而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，即與前揭規定相符。又此為刑事訴訟法第163條第2項但書所定「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待行為人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。
㈡依原判決之認定，上訴人等2人於偵查及歷次審理時，均自白
本件犯行，且徐豊凱獲得之犯罪所得業已自動繳交，陳侑慈則無犯罪所得（見原判決第4頁第28至31行）。又稽之卷內訴訟資料，臺北市政府警察局刑事警察大隊於原審依職權詢問有無因本件上訴人等2人之供述，查獲上游或共犯後，業函復：「本案經徐嫌等人供述因而查獲上游洪○翔到案」，並已移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦等旨（見原審卷第247頁）。上情若無訛，且參以陳侑慈於警詢及檢察官訊問時，供述並指認其上游綽號「祥哥」（警詢之記載）、「翔哥」（偵訊時之記載）之人（見臺北地檢署113年度偵字第41673號卷二第464、485、706頁），則臺北市政府警察局刑事警察大隊函文所指「徐嫌等人」是否包括上訴人等2人？又查獲之洪○翔，是否即為陳侑慈供出並指認之「祥哥」或「翔哥」？而臺北市政府警察局刑事警察大隊因「徐嫌等人供述」所查獲之洪○翔，於本件犯行之犯罪分工中，是否係擔任發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之角色？又警方既已將洪○翔移送臺北地檢署偵辦，則其偵查結果為何？是否已可認為係查獲之狀態，而合於上述修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之規定？以上諸點均非無疑。原審就此未詳加調查，或就毋須調查之理由予以說明、論述，且原審於審判期日調查證據時，亦未將上開函詢所得之回復結果，依法提示於當事人，使其等得以表示意見，容有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。
三、上訴人等2人上訴意旨執此指摘原判決有上開違背法令之情，尚非無理由；而第三審法院應以第二審判決所確認之科刑事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於原判決科刑事項之事實認定與裁量，本院無從據以為法律適用，復影響當事人之科刑辯論權，為維護上訴人等2人之審級利益，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 林家聖法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 9 月 29 日