最高法院刑事判決115年度台上字第2239號上 訴 人 黃資賀
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年1月22日第二審判決（114年度上訴字第1072號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第39831號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決認定上訴人黃資賀有如其犯罪事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪），及諭知相關之沒收。已詳敘其調查證據之結果，以及憑以認定犯罪事實之得心證理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人係先加入陳雍棠、蘇威榮(即「古天樂」)、黃士峰等
人所組成之詐欺集團(下稱「陳雍棠犯罪集團」)，經陳雍棠指示，加入「成」、「殺豬刀」、「項前」、「脊椎」等人所組成之詐欺集團(下稱「殺豬刀犯罪集團」)擔任車手，於事發地點向告訴人即被害人林嘉誼收款。陳雍棠於當日並指示黃士峰(即「青出于藍」)等人擔任「控機」，並由「呂宗晏」、「林建穎」駕駛車牌號碼000-0000自用小客車至現場接應上訴人，是「陳雍棠犯罪集團」確與本件加重詐欺犯行有關聯性。原判決未調查卷內之「路口監視器」、「員警行車紀錄器」、「IPHONE 12 MINI對話紀錄」與黃士峰於少年法院之開庭紀錄，以及臺灣橋頭地方法院112年度原金訴字第12號(下稱另案)之案卷，以查明「陳雍棠犯罪集團」成員事發當天確有參與本件犯行，上訴人係受「陳雍棠犯罪集團」指示而為本件犯行。又上訴人於遭逮捕之時，即供出共犯林育民。原判決認無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減輕或免除其刑規定之適用，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。
㈡上訴人坦承犯行，並供出把風、收水之林育民及供出其他共
犯，應從輕量刑。而犯罪情節較重之林育民僅量處有期徒刑6月，上訴人則量處有期徒刑8月，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重，有違平等原則。
四、經查：㈠修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段關於犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人應減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵詐欺集團共犯願意配合調查主動供出上游共犯，以利瓦解整體詐欺犯罪組織所設，因此被告所供述其所屬詐欺集團之成員，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，且二者間具有因果關係及關聯性而言。
原判決說明：上訴人於原審審理中供承：其就是加入「陳雍棠詐欺集團」，本件是陳雍棠教我假意加入「殺豬刀詐欺集團」，要黑吃黑他們，所以其實際上還是「陳雍棠詐欺集團」成員，是陳雍棠要其去當「殺豬刀詐欺集團」的車手等語（見原審卷第95頁）。不論上訴人主觀動機為何，其已實際加入「殺豬刀詐欺集團」並擔任車手，客觀上即已提供該犯罪組織人力支援，實質擴大該犯罪集團之能量與影響力，對社會治安造成獨立且明確之威脅。上訴人所謂「黑吃黑」之圖謀，係屬其犯罪動機與目的，僅得作為量刑參考，而非阻卻構成要件成立之理由。又上訴人先後參與「陳雍棠詐欺集團」及「殺豬刀詐欺集團」，犯罪組織不同，侵害不同被害人法益之時間與範圍各異，應就各別參與行為獨立評價。上訴人係供出另案被告陳雍棠，因而查獲其為「陳雍棠詐欺集團」之發起或指揮者，而非供出本件犯罪組織「殺豬刀詐欺集團」之上手，欠缺關聯性，而不合於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之法定減免其刑要件等旨。依上開說明，於法並無不合。又上訴人於高雄市政府警察局岡山分局警詢時，供出陳雍棠，而查獲陳雍棠發起、主持、指揮「陳雍棠詐欺集團」一節，屬是否得於另案依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減免其刑之問題。本件上訴人於偵查中，並未供出發起、主持、指揮「殺豬刀詐欺集團」之人，有臺灣臺中地方檢察署民國113年10月15日中檢介調112偵39831字第00000000000號函在卷可憑(見第一審卷一第349頁)，無從依該條例第47條後段之規定減免其刑。又上訴人指其亦供出在場把風、收水之共犯林育民，惟依原判決之認定，林育民並非詐欺集團內具指揮、監督之管理層級以上之角色，與該條例第47條後段所指「查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」，亦屬有間，尚不能逕指原判決未依該條例第47條後段規定減免其刑，於法有違。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定減免其刑違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據
，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
卷查：原審審判長於審判期日訊以：「有無證據提出或請求調查？」上訴人答以：「沒有，但組織犯罪部分不能重複評價。」，並未聲請調查證據。嗣於最後陳述時，請求調查手機內與「黃士峰」的對話紀錄，以證明其係依「陳雍棠詐欺集團」指示為本件犯行等語(見原審卷第173、177頁)。惟上訴人自承本件是陳雍棠指示其加入「殺豬刀詐欺集團」，要「黑吃黑」「殺豬刀詐欺集團」，於事發日，陳雍棠指示黃士峰(即「青出于藍」)等人擔任「控機」，並由「呂宗晏」等人駕車至現場接應上訴人等情，依上訴人所供「黑吃黑」情節，於上訴人為本件犯行時，「陳雍棠詐欺集團」之成員黃士峰與其電話聯絡，或在事發現場「控機」，或有組織成員負責接應，即屬「黑吃黑」環節之一，與「殺豬刀詐欺集團」有無為本件三人以上共同詐欺取財未遂犯行，尚屬二事。上訴意旨所指調查「路口監視器」、「員警行車紀錄器」、「IPHONE 12 MINI對話紀錄」與黃士峰於少年法院之開庭紀錄，及另案案卷等事項，均係與「陳雍棠詐欺集團」「黑吃黑」相關，與本件「殺豬刀詐欺集團」成員詐騙之待證事實，並無直接關聯，難認有調查之必要。原判決未贅為此無必要之調查，難認有調查職責未盡之違法。此部分上訴意旨，泛指：原判決未為前揭調查違法云云，並非合法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
卷查：上訴人所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，業經適用刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞予減輕其刑。倘科以法定最低度刑，客觀上並無足以引起一般人同情，而仍嫌過重之情事，而無刑法第59條酌減其刑規定之適用。原判決未依刑法第59條規定予以酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。又原判決敘明：審酌上訴人之犯罪情節、角色分工，及雖坦承犯行，然未與告訴人達成民事上和解，暨積極提供線索協助偵查機關擴大追查其他犯罪組織，對於遏止詐欺犯罪蔓延及維護社會治安仍具實質貢獻之犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，於法無違。至於共犯之間，犯罪情節、量刑因子各有不同，尚不能執共犯之量刑不同，指摘原判決量刑違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重違法云云，並非適法上訴第三審之理由。
五、綜上，以上及其他上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之處，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於三人以上共同詐欺取財未遂罪、參與犯罪組織、行使偽造私文書罪部分之上訴，為違背法律上之程式，應予以駁回。
又上訴人想像競合所犯行使偽造特種文書罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人所犯關於前揭得上訴第三審之三人以上共同詐欺取財未遂等罪之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則所犯行使偽造特種文書罪，即無從併為實體上審理，應逕從程序上予以駁回。
本件既從程序上予以駁回，上訴人請求本院依刑法第59條酌量減輕其刑及依刑法第57條從輕量刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 6 月 3 日