最高法院刑事判決115年度台上字第2256號上 訴 人 張銘恩選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月31日第二審判決（114年度上訴字第2984號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第40408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，以第一審未及審理檢察官對上訴人張銘恩之參與、招募他人加入犯罪組織部分所移送併辦之犯罪事實，尚有未洽，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一編號1部分之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑（相競合犯參與、招募他人加入犯罪組織、一般洗錢、行使偽造私文書及行使偽造特種文書罪，處有期徒刑1年6月）；另維持第一審關於附表一編號2部分，依想像競合之例，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（相競合犯一般洗錢未遂、行使偽造私文書及行使偽造特種文書罪，處有期徒刑8月），及宣告相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷與維持部分所處之宣告刑，定其應執行有期徒刑1年7月。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄所載犯行之得心證理由，核其所為之論斷及量刑，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：㈠原判決僅憑上訴人之自白，並據同案被告夏漢哲、陳慕遙（
原名陳紘寬）之供述，及證人姚智皙、楊詠俊之證述，在無其他補強證據佐證其等所述為真之情形下，未載明相關證人之陳述具體内容為何？憑何理由得認其等之證述與上訴人自白相符？即逕認上訴人構成參與、招募他人加入組織犯罪、加重詐欺取財等罪，顯有違反證據法則及判決理由不備之違誤。
㈡上訴人於本案並無犯罪所得，且已與告訴人鄭鑾碧、邱瑞和
達成和解並給付和解金完畢，告訴人亦表示願意宥恕而同意從輕量刑，足見上訴人已盡力彌補告訴人所受損害，並獲宥諒不予追究，且其於案發後全力配合檢警調查，並供出上游主嫌及其他共犯，對檢警偵辦本案有所助益，犯後態度良好，應符合情輕法重堪予憫恕之減刑事由，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，容有判決不適用法則之違法。況縱認不構成該酌減事由，亦應列為刑法第57條酌科從輕量刑事由，然原判決審酌之量刑事由，卻漏未斟酌此部分事實並予從輕量刑，復未說明何以無斟酌之必要，其判決顯有不適用法則及理由不備之違誤。又同案被告陳紘寬於本案係擔任監控手及收水，與上訴人僅擔任監控之地位相較，還多了負責「收水」部分犯行，其涉案情節程度顯較上訴人為重，然第一審就陳紘寬既以其已與告訴人達成調解而併予宣告缓刑3年，則何以涉案情節較陳紘寬為輕、同樣並無前科、無犯罪所得，且亦均與告訴人達成調解之上訴人卻未亦予宣告緩刑，顯已違反比例原則與平等原則，原判決未加說明，亦有判決不適用法則及理由不備之違法。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決就上訴人本件各犯行，已說明如何綜合卷內各項證據資料之調查結果而為認定，並載敘：本件犯罪事實，業據上訴人於原審坦承不諱，並有同案被告夏漢哲、陳慕遙（原名陳紘寬）之供述、證人姚智皙、楊詠俊之證述，及如附表一「證據出處」欄所示證據暨上訴人與姚智皙間通訊軟體對話紀錄可稽，足佐上訴人上開自白與事實相符之旨。原判決既基於上訴人對本件犯罪事實之坦認，並佐以如附表一證據出處欄所示之各相關證據而為認定（如告訴人之指述、通聯紀錄、收據截圖、對話譯文等），則未再贅予將相關證人之證述內容重複抄錄，核無上訴意旨所指判決理由不備之違法。且原判決所為論斷，已就卷內相關各訴訟資料，逐一敘明、參互審酌，而依其認定事實之適法職權予以論斷，並非僅憑上訴人之自白為唯一證據，復有上開其他具關聯性之證據足資補強，亦無上訴意旨所指原審採證欠缺補強證據而悖於證據法則之違法可言。㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未予適用即指其有不適用法則，或理由不備之違法而據為上訴第三審之理由。原判決已敘明衡以近年來詐欺犯罪層出不窮，衝擊社會治安，每每造成廣大民眾受騙，參酌上訴人年齡、素行、本案2犯行之行為動機、手段、參與情節、犯後態度、家庭生活與經濟狀況等，綜觀其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，難認有何顯可憫恕之處，況依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，亦無量處最低度刑猶嫌過重之情，是無刑法第59條酌減其刑規定之適用之旨，並均以上訴人之責任為基礎，就撤銷自為改判部分，審酌上訴人正值青年，未循正當途徑賺取金錢，加入本案詐欺集團，並招募姚智皙、楊詠俊加入，並依詐欺集團指示，參與附表一編號1之犯行，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，考量已與鄭鑾碧達成調解，並按期履行完畢、犯後坦承犯行之態度，兼酌其犯罪動機、目的、手段、情節、素行、造成之危害、參與程度及分工角色乃居於聽從指示、家庭生活與經濟狀況暨鄭鑾碧受騙金額等一切情狀，量處有期徒刑1年6月；另認第一審對附表一編號2部分之量刑，已斟酌刑法第57條各款所列情形且說明其理由，並無逾越法定刑度之違法或不當情事，所處有期徒刑8月之刑度尚稱妥適，乃予維持。經核原審之量刑，並無濫用裁量權而違反平等原則、比例原則及罪刑相當原則之情形，於法無違。且法院之量刑，係綜合全盤整體之犯罪情狀予以斟酌，尚非僅憑有無犯後坦承，或如何配合辦案等情，為其審酌之單一標準。是原判決既審酌刑法第57條所規定科刑標準之一切情狀，而妥為量處，自無上訴意旨所指其量刑有判決理由不備之違法可言。另關於其他共犯，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引其他被告之量刑，執為原判決有違背法令之論據。而緩刑之宣告，亦係事實審法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未併予宣告緩刑，即任指為違法。原判決已說明上訴人正值青年，未循正當途徑賺取金錢，加入詐欺集團，參與實行詐欺犯罪，且除本案外，尚有數案在偵查中，有法院前案紀錄表可稽，故綜合評估其素行、年齡、教育程度、經濟狀況、家庭生活狀況、犯罪情節、犯後態度等情，因認並無以暫不執行為適當之情事，而不宜宣告緩刑。核原判決既已敘明何以認上訴人不宜宣告緩刑之理由，自難認上訴人雖同有與告訴人達成調解、無犯罪所得等情，即指原判決未予宣告緩刑有何違法。
四、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑其個人主觀意見，就原判決已明白說明如何取捨證據及論斷與量刑之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴人對得上訴第三審之加重詐欺（未遂）、一般洗錢（未遂）、行使偽造私文書及參與、招募他人加入犯罪組織等罪名之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又其此部分之上訴既不合法，而從程序上駁回，則與各該罪名有想像競合犯關係並經第一審及原審均認為有罪之行使偽造特種文書罪名部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，本院無法併予審判，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 鄭富城法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 6 月 29 日