最高法院刑事判決115年度台上字第2266號上 訴 人 張瑛瑛上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年12月9日第二審判決（114年度金上訴字第2142號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第6027、10381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人張瑛瑛犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人三人以上共同詐欺取財未遂、三人以上共同詐欺取財罪刑（各1罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學理上所稱之「未必故意（或稱「間接故意」或「不確定故意」）」，而為故意之一種。關於未必故意之要件，學理上固有「容認說」與「認識說」之爭，前者要求行為人尚應具備敢於以其行為侵害法益、對法益可能遭到侵害漠不關心之法敵對意思，後者則認為行為人僅需對於其行為可能造成法益侵害之結果有所預見，即為已足。惟行為人既已認識其行為可能造成法益侵害之結果，而仍為之，通常即可推定其具有上述法敵對意思。又行為人於行為之際，縱另有其主要目的，某一法益之侵害僅係其附隨結果，然只要行為人對於此一附隨結果亦有所認識，且具備容認法益侵害之法敵對意識，即足以認為行為人對此法益侵害之附隨結果亦有未必故意。本件原判決係依憑上訴人所為不利於己之供述，及告訴人鍾呈柏、許逸相之指述，復參酌卷附LINE對話紀錄、監視器畫面、交易明細表、收據照片影本、鑑定書、刑案現場照片、臺幣交易明細擷圖等證據資料，而據以認定上訴人有其事實欄一、㈠、㈡所載三人以上共同詐欺取財未遂、三人以上共同詐欺取財等犯行，已詳敘其採證認事之理由，並對於上訴人所辯：其以為係擔任投資顧問公司負責收取客戶投資款項之外派業務員，每單僅獲得報酬新臺幣（下同）2000元，亦非暴利，並無三人以上共同詐欺取財等犯意云云，何以不足以採信；上訴人另聲請調閱銀行監視器畫面，何以無調查之必要等旨，均已斟酌卷內資料詳加指駁及說明，所為論斷，合乎經驗法則及論理法則，乃其採證認事調查職權之合法行使。且依原判決之認定，上訴人對於詐欺集團成員「鄭維謙」、「黃煜翔」及其等宣稱任職之「阿爾法投顧股份有限公司」是否真實存在均無查證，即受「鄭維謙」、「黃煜翔」指示，視收款對象而配戴不同公司之識別證，並將收得款項放置於指定車輛輪胎內側而非交予特定人，所為均與常理有違，上開情況證據足資認定上訴人主觀上確已對其行為可能為詐欺取財行為之一部分有所預見，仍為本件犯行，是原判決認定上訴人有本件之不確定故意，即無違法可指，至上訴人縱另有求職之主要目的，或並無參與施用詐術之其他構成要件行為，均與本件犯行之成立不生影響。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執陳詞，以其對於詐欺集團之詐欺、洗錢手法毫無認知，係遭詐欺集團成員欺騙而誤信擔任股票投資顧問公司外派業務員，甚至相信日後可轉正職、加薪，並與「鄭維謙」、「黃煜翔」、外務總管等人在公司相見，故對其所為係屬取款車手、構成詐欺、洗錢等罪乙情，事前均無預見，其與「鄭維謙」、「黃煜翔」等人無犯意聯絡，亦未參與詐欺告訴人之行為；且其係收取投資款，並非貨運業，亦需搭乘高鐵、計程車前往收款，故每單2000元報酬係屬合理；至其詢問「鄭維謙」：這樣安全嗎？僅係想把款項安全交回公司，並非察覺其中有何異常，故其應屬無罪；檢察官未及時調閱銀行監視器畫面，錯失查獲詐欺集團良機云云，指摘原判決違法，核係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
三、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。本件上訴人於原審未提出另案臺灣桃園地方法院114年度金訴字第280號刑事判決、「黃煜翔」臉書資料，乃其於上訴本院後始行提出，顯係在第三審提出新證據，而據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其關於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢、行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上程式，應予以駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之行使偽造特種文書部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 林海祥
法 官 江翠萍法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 7 月 6 日