最高法院刑事判決115年度台上字第2277號上 訴 人 林宏諺
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年2月4日第二審判決（114年度金上訴字第1401號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林宏諺有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑（想像競合犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪），並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準暨相關之沒收、追徵。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：上訴人於原審審理時，已遷移戶籍地址，原審仍以舊址傳喚上訴人到庭，其審理期日之傳票送達不合法，原審逕行判決，於法不合。又原審於量刑時，未詳加審酌上訴人僅係擔任詐欺集團之二線監控及撿取袋子(內有被害人被騙款項)之角色及參與程度等刑法第57條各款條所列量刑輕重審酌事項，致量刑過重違法。
四、經查：㈠被告為接受文書之送達，應將其住居所或事務所向法院或檢
察官陳明。此項陳明，效力及於同地之各級法院。法院於送達時，應向被告之住居所、事務所行之；於不能依上開情形向被告本人送達，或不能向被告有辨別事理能力之同居人、受僱人補充送達時，得以寄存於該管警察機關之寄存送達方式為之，寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，此為刑事訴訟法第55條第1項、第2項及同法第62條準用民事訴訟法第136條至第138條所明定。
又刑事訴訟法第371條規定，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。
卷查，上訴人於第一審(即臺灣高雄地方法院)審理時陳明：
文書送達地址為○○市○○區○○○路000巷00○00號(見第一審金訴字卷第61頁)，其效力及於同地之原審法院。又依卷內戶籍資料，並無上訴意旨所指於原審審理期間遷移戶籍地址之情，且卷內並無上訴人向原審法院陳明新送達處所之資料。原審依上址送達審理期日之傳票，因不能向上訴人本人送達，亦不能向上訴人有辨別事理能力之同居人、受僱人補充送達，而於民國114年12月10日寄存於警察機關，而為送達等情，有送達證書在卷可參(見原審卷第97頁)，另依法公示送達，已發生送達效力。原審於115年1月21日審理時，因認上訴人經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其陳述，逕行判決，有審理筆錄在卷可參。依上開說明，於法並無不合。 此部分上訴意旨，猶任意指摘：原審之審理期日傳票之送達不合法，逕行判決違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘
未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌上訴人擔任詐欺集團之收取贓款之角色，詐欺所得金額新臺幣(下同)100萬元，以及上訴人否認犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，尚屬妥適之旨，而予維持，已以行為人之責任為基礎，且斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則。依上開說明，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則云云，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷、說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件關於加重詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、一般洗錢罪部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人關於加重詐欺取財等罪之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人所犯行使偽造特種文書罪，無從併為實體審理，應從程序上逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 6 月 15 日