最高法院刑事判決115年度台上字第23號上 訴 人 孟繁宇選任辯護人 鄭育庭律師上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月8日第二審判決（114年度上訴字第898號，起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第16186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
二、本件第一審判決認定，上訴人孟繁宇有其犯罪事實欄所載，於民國114年3月26日12時9分許，在○○市○○區○○○路000號之文心愛悅社區旁工地，誤認告訴人洪家榮持有之手機，為其前與賴裕仁發生爭執，被賴裕仁取走之手機，遂基於強制及重傷害之犯意，手持工地拾取之鋸子指著洪家榮，要求洪家榮將其所使用之手機交出，並持該鋸子朝洪家榮之頭部及上身多次砍擊之強暴、脅迫方式，妨害洪家榮使用手機之權利，並致洪家榮受有前額擦挫傷之傷害及上衣背心破損（所涉毀損罪嫌部分，未據告訴）之強制及重傷害未遂犯行。因而依想像競合之例，從一重論上訴人以重傷害未遂罪，量處有期徒刑2年10月。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審之量刑結果，駁回上訴人之第二審上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：因賴裕仁突然將伊手機拿走，洪家榮使用之手機型號、顏色復與伊之手機相同，致伊誤認賴裕仁將伊手機交予洪家榮。因伊身高僅160公分，而洪家榮身高超過180公分，雙方體型具有明顯差異，伊深知不敵，為取回手機，而有本件失當行為，倘伊遇到小學生或婦女，斷不會手持武器取回手機。此係單一偶發衝突，原判決不當審酌本件審理期間所發生被害人為小學生或婦女遭殺害之其他社會事件，認定上訴人行為嚴重影響社會治安，實係媒體為博取流量大肆渲染、報導之結果，不應以此等負面效應苛責伊，原判決未依刑法第57條各款及第59條之規定給伊減刑或緩刑宣告，顯有違法。
四、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：依本案犯罪情節，上訴人縱係誤認洪家榮所持手機是其所有，也不該持利器朝素不相識之人頭部、上身揮砍。上訴人經未遂犯之規定減輕其刑後，法定刑度已經降低，對照其加害情節，應無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。雖上訴人有正常工作，且已取得洪家榮原諒，成立調解，但本案對社會之危害程度不輕，第一審以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑2年10月，接近最低刑度（有期徒刑2年6月），對上訴人並無過重過苛之情，所量刑度已逾有期徒刑2年，自無緩刑規定之適用。上訴人上訴第二審並無其他足以動搖第一審量刑之新證據，因而維持第一審之量刑結果，已說明上訴人當街持利器傷人之行為對社會治安所生危險，並審酌其犯罪情節而維持第一審量刑之理由，並無違誤。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴就重傷害未遂罪名部分，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯刑法第304條強制罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 1 月 26 日