最高法院刑事判決115年度台上字第2339號上 訴 人 杜○○（真實名字及年籍均詳卷）選任辯護人 黃淳育律師上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年12月31日第二審判決（114年度原上訴字第15號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第18054號，113年度偵字第2547號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第一審對上訴人杜○○（姓名詳卷）犯成年人故意對兒童傷害罪（相競合犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪）所處有期徒刑2年之量刑部分判決，駁回上訴人針對第一審判決之刑部分在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：原判決認上訴人本案行為時間延續約8個月之久，並造成被害人A童（真實姓名詳卷）身體多處受傷，並以告訴人B女（真實姓名詳卷）手機内查獲之照片，論及上訴人亦曾毆打其另一年幼女兒使之受傷，故上訴人所犯本案非屬「偶發」犯罪。惟原審所認犯罪期間與卷内資料不符，且上開照片係另一位子女，亦與本案無關，顯見原判決有認定事實與卷證資料不符之理由矛盾之違法。又上訴人係因工作緣故，而與診所改約其他時間看診，難謂其僅於訴訟進行期間間斷性就診，以營造其有尋求治療之外觀，原審並未就其未回診之原因細究調查，逕為如此認定，亦有量刑證據調查未盡之違法。另上訴人對本件犯行坦認不諱，亦無其他犯罪前科紀錄，且已深感悔悟，除已積極與A童互動，讓其感受父愛外，並前往身心診所就醫治療其情緒問題，且與A童之母B女達成和解，保證不再對A童有何傷害行為；再者，上訴人尚須扶養其他家人，實不宜入監服刑。原審未能考量上情，而未予適用刑法第59條酌減其刑從輕量處，並依刑法第74條第1項宣告緩刑，亦應有判決理由不備之違法等語。
三、惟查：關於刑之量定及緩刑之宣告，均係事實審法院得依職權自由裁量之事項；如法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯本件成年人故意對兒童犯傷害罪，其經加重後之法定刑區間為有期徒刑6月（應科以所相競合犯之輕罪最輕本刑6月以上之刑）至7年6月，故認第一審所量處之有期徒刑2年，乃屬適當刑度區間之刑期。而衡以上訴人之行為時間延續約8個月之久，且被害人又未滿1歲、毫無抵抗能力之兒童，並受有手部及頭部骨折、顱內硬腦膜外出血之嚴重傷害，亦難認有再予往下調整之空間，因而維持第一審所載敘本件並無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。另以第一審審酌上訴人為A童之父，本應善盡照養A童之責任，竟自A童年僅月餘時起，至甫滿10月時止，長達8月之期間，恣意傷害、凌虐被害人，使其受有右側尺骨骨折、左側顱骨枕部骨折及左側顱內硬腦膜外出血等嚴重傷勢；復考量上訴人因工作、債務及照顧子女等壓力，未能克制自身情緒而為本案犯行之動機，並始終坦承犯行，且業與B女達成調解之犯後態度；兼衡其智識程度、家庭生活及經濟狀況暨素行等一切情狀，予以量處有期徒刑2年，已依刑法第57條規定詳加審酌，所判處之刑度亦屬妥適而無不當，乃予維持。另敘明：上訴人雖符合宣告緩刑之形式要件，然於本案中，乃長期、反覆地傷害兒童，並非偶然觸法，足見其具有相當之法敵對意識，為使上訴人深切反省、記取教訓、避免日後再度觸法，及維護法秩序之一般預防考量，即使尚有需負擔家計、若入監服刑而未能繼續工作，對其家人所生之影響等相關事項，仍認有使其接受刑之執行的必要，故不予宣告緩刑等旨。經核原判決已以上訴人之責任為基礎，審酌上揭規定之相關量刑標準，所維持第一審之量刑，係其裁量權之適法行使，並無濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，且法院之量刑，係綜合全盤整體之犯罪情狀予以斟酌，尚非僅憑是否坦承犯行、有無成立和解、告訴人表達之意見等情，為其審酌之唯一標準，仍係以行為人所為犯行之整體情節而為評價、酌量，要非僅執某單一事由予以量刑。是原判決之量刑，既已詳予審酌刑法第57條規定之一切情狀而為，並已說明如何不宜宣告緩刑之理由，自無上訴意旨所指原判決之量刑有證據調查未盡及理由不備等違法可言。又上訴人本件僅係針對量刑部分上訴，則對於第一審認定之犯罪期間約8個月之事實部分，復提出爭執，指摘原審之認定與卷證不符，自非就屬原審審理之範圍再任意爭辯，顯非屬上訴第三審之適法理由。
四、上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒以個人說詞，指摘原判決對其量刑不當等語，係就原審量刑職權之適法行使，任意爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴人對得上訴第三審之妨害幼童發育輕罪罪名部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。而其此部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，另與該罪名有想像競合犯關係經第一審及原審均認為有罪之成年人故意對兒童傷害罪名部分，為依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，此係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。惟刑事訴訟法第376條第1項第2款至第9款所規定不得上訴第三審之各罪案件，係以罪為判斷基準，注重在罪，與第1款所定以刑為標準，注重在刑者不同，故前述第2款至第9款不因有刑法總則或分則之加重而有不同。
本件上訴人犯成年人對兒童犯傷害罪名部分，雖依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款規定之傷害罪，而為不得上訴於第三審之案件（上訴人所犯上開傷害罪名部分，係民國112年6月21日修正公布，同年月23日生效施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款增訂後所犯，且於113年6月4日繫屬於第一審法院〈見113年度原訴字第22號卷第7頁臺灣屏東地方檢察署函上所示之臺灣屏東地方法院收文章戳〉），復無同條項但書例外得上訴第三審之情形，本院即無從併予審判，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 鄭富城法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 6 月 15 日