最高法院刑事判決115年度台上字第2340號上 訴 人 楊○○上列上訴人因家暴妨害秘密等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年1月15日第二審判決（114年度上訴字第5373號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第1501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於偷拍未成年女子裸露胸部影片（即其附表編號4）部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表編號4）部分：
一、本件原判決以上訴人楊○○有如其犯罪事實欄即其附表編號4所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處其成年人故意對少年竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪刑，並諭知易科罰金折算標準，固非無見。
二、惟查：
㈠、兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，相對於成年行為人而言，復存在資源與能力之落差，而居於不對等權力之弱勢地位。因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。兒童及少年性剝削防制條例（下稱性剝削條例或本條例）第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削行為。性剝削條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，針對不同的行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定。基此，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。其次，性剝削條例第36條性影像之認定，因條例本身未有明文，自應適用刑法之規定。刑法第10條第8項所稱之性影像，包含同條項第2款「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特別對象的「行為（含性活動）」過程。是第36條關於兒少性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提。如偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，即應認係本條例第36條之兒少性影像。此皆為本院最近統一之見解。又性剝削條例第36條第1項之構成要件，固由原規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，修正為拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，此係配合刑法第10條第8項之增訂而修正、調整文字內容。而刑法第10條第8項關於性影像之定義，除一併納入同條第5項性交行為外，亦僅係將原有實務對猥褻行為之見解予以明文化。因此，性剝削條例第36條第1項前揭配合修正用語之情形，並未因此變更該罪之構成要件。
㈡、本件原判決既認定上訴人於民國105年間某日，明知案發時其同居女友甲女（姓名詳卷）之女即戊女（92年12月生，姓名詳卷)尚未滿18歲，竟持具數位錄影功能之電子設備，竊錄戊女在房間內裸露胸部之數位影片，佐以證人甲女證稱本件係上訴人利用戊女睡覺時偷拍等情，前揭事證倘若無訛，上訴人在戊女不知情下以偷拍方式拍攝其裸露胸部之影片，是否僅係侵害戊女身體隱私部位之個人秘密？在客觀上何以不足以刺激或滿足性慾，也不能引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性道德感情，而非屬性剝削條例第36條第1項之兒少性影像（即上訴人行為時同條項之兒少猥褻行為之數位影片）？原審就此未予審認、釐清，復未說明其理由，僅以成年人故意對少年竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之罪論處，自有調查未盡、理由欠備、適用法則不當之違法。
㈢、綜上，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然此係本院得依職權調查之事項，且前揭原判決違背法令，影響於事實之確定及法律之正確適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於前揭部分有撤銷發回更審之原因。又檢察官於起訴書另記載上訴人於112年9月29日17時14分許，將其附表編號1至4所示影片傳送戊女等情，其中編號1至3係乙女、丙女、丁女（姓名詳卷，均成年，皆為戊女之胞姐）洗澡之全裸影片，上訴人將此3人之全裸影片向戊女為傳送之行為，是否合致刑法第319條之3第1項未經他人同意，無故散布其性影像罪構成要件？乙女、丙女、丁女有無一併提起告訴？案經發回，宜提醒第一審法院注意有無補充判決之必要。
貳、上訴駁回(即原判決附表編號1至3所示)部分：本件上訴人因妨害秘密等罪案件，不服原判決向本院提起第三審上訴，惟原判決關於附表編號1至3竊錄成年女子全裸洗澡影像或照片共3次部分，均維持第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書之情形，自不得上訴於第三審，其就此3罪一併提起上訴，均為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 7 月 6 日