最高法院刑事判決115年度台上字第2342號上 訴 人 萬長羿上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月30日第二審判決（114年度上訴字第5533號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度少連偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人萬長羿之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之有罪判決，改判依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯刑法第150條第1項前段、第2項第1款之在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器下手施強暴罪刑（處有期徒刑7月。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關成年人與少年共同實施犯罪之加重其刑規定，並非對於個別犯罪行為予以加重處罰，其性質屬刑法總則之加重，與成為另一獨立罪名之刑法分則加重有別）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠本件起因於債務談判，參與者是否彼此熟識而知悉他人真正
年齡？有待釐清。原判決未調查上訴人主觀上是否知悉其他共犯為未成年人，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，有調查職責未盡之違法。
㈡上訴人雖有持棍棒之行為，然其對象為特定人，且未波及周
邊不特定人，原判決亦認本件之「外溢情節尚微」。原審未勘驗事發經過之錄影畫面，難認上訴人前揭所為已達妨害公眾安寧或社會安全之程度，自不應論以刑法第150條之罪。
原判決未斟酌上情，逕予論處上訴人罪刑，有法律適用不當及理由矛盾之違法。
四、惟查，證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。且當事人聲請調查證據，應以書狀具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，刑事訴訟法第163條之1第1項第1款定有明文。有關上訴人如何與徐生、黃凱揚、李宇祥、少年楊○安、鄭○祐（姓名均詳卷）分持棍棒，在新竹市海濱路某處之公共場所，聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器下手施強暴等情，原判決係依憑上訴人於第一審及原審之自白，佐以徐生、楊秉翰、黃凱揚、李宇祥、夏椲凱、戴哲明、楊○安、少年廖○茵（姓名詳卷）之陳述及其他相關證據資料，而為認定。核其論列說明，與卷證資料悉無不合，且屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能指為違法。又依夏椲凱於警詢時所述，本案發生時有多人於道路上追逐戴哲明，也有其他車輛行經該處，已造成他人交通往來之危險（見少連偵卷第19頁）；此與現場監視器錄影畫面截圖所示戴哲明於奔跑中險遭其他路過車輛撞擊乙情（見同上卷第48頁），尚無不符。再參諸卷附偵查報告，可知員警係因接獲110報案電話後，始到場處理（見同上卷第4頁）。準此，上訴人與其他共犯持兇器在路旁追逐戴哲明之過程，難認並未造成行經該處不特定人之危害、恐懼不安，且致生公眾或交通往來之危險。原判決縱未說明上訴人所為如何具有危害公眾安寧、社會安全之外溢作用，對於判決結果自不生影響。再者，第一審判決就上訴人之本案犯行，何以應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，已說明甚詳（見第一審判決第3至4頁），核與卷內資料並無不合。上訴人於收受第一審判決後，雖就本案提起第二審上訴，然於原審始終表示認罪；且上訴人於原審已委任夏家偉、康皓智律師為辯護人，其在受有律師協助之情形下，就此加重其刑事由仍無異詞（見原審卷第115、143頁）。原判決因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，自不能任意指為違法。況上訴人之原審辯護人已明示捨棄調查案發現場監視器之錄影光碟；且原審審判長於審判期日，詢以有何證據請求調查，上訴人及原審辯護人更均表示「無」（見原審卷第137至138、142頁）。依上開說明，原審未勘驗事發經過之監視錄影畫面，及調查上訴人是否知悉其他共犯為未成年人等節，自不能指為調查未盡。上訴意旨徒執前詞，指摘原判決有法律適用不當、調查職責未盡及理由矛盾之違法等語；顯係未依卷內證據而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。以上得上訴第三審之在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器下手施強暴部分之上訴，既因不合法而應從程序上予以駁回，則與之有想像競合裁判上一罪關係之刑法第305條恐嚇危害安全部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書所定例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 連玫馨中 華 民 國 115 年 6 月 15 日