最高法院刑事判決115年度台上字第2347號上 訴 人 吳侑駿上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年2月3日第二審判決（114年度上易字第664號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第12228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於扣案電子遊戲機臺壹臺(含電腦IC板壹張)沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即扣案電子遊戲機臺〈下稱系爭機臺〉1臺〈含電腦IC板1張〉)部分：
一、刑法沒收之性質為刑罰及保安處分以外之法律效果，已具獨立性，而非從刑，不必然附隨主刑宣告。因之，沒收雖以違法行為存在為前提，但非不可與其前提事實分離審查。倘原判決僅沒收部分違法或不當，且此部分與犯罪事實之認定及刑罰之量定，予以分割審查，尚不生裁判歧異者，基於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑之上訴不合法而駁回時，將沒收部分分離，予以撤銷發回，合先敘明。
二、本件原判決撤銷第一審關於違反電子遊戲場業管理條例（下稱電遊管理條例）部分諭知上訴人吳侑駿無罪之判決，改宣告扣案之系爭機臺1臺(含電腦IC板1張)沒收，固非無見。
三、惟科刑判決所宣示之主文與所載理由，及理由與理由間應彼此互相適合，方為合法，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決主文第3項雖諭知扣案系爭機臺1臺(含電腦IC板1張)沒收，並在理由內記載此扣案物品屬上訴人所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收(見原判決第1頁第15行、第7頁第1、3至4行)。然另方面卻又以扣案系爭機臺(上訴人保管)，體積龐大，如無IC板無法運作，欠缺刑法重要性為由，依刑法第38條之2第2項規定，敘明裁量不予沒收之理由（見原判決第7頁第5至7行)。是原判決就扣案系爭機臺1臺(含電腦IC板1張)沒收部分，其宣示之
主文與理由之說明，互不一致，有判決理由矛盾之違法。
四、上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決上開違誤影響沒收與否之確認，本院無從據以為裁判，應認原判決關於扣案系爭機臺1臺(含電腦IC板1張)沒收部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有如其事實欄所載，未辦理電子遊戲場業營業級別證，而非法經營電子遊戲場業之犯行，因而撤銷第一審諭知其此部分之無罪判決，改判論處電遊管理條例第22條之非法營業罪刑，並諭知易科罰金折算標準及相關之沒收、追徵（不包括前揭撤銷部分，且被訴賭博不另為無罪諭知部分，未經檢察官提起上訴，亦非本院審理範圍）。已詳述其所憑證據及得心證之理由。
二、上訴意旨略以：①伊在店內擺放的系爭機臺並非電子遊戲機，而係選物販賣機，原判決未說明第一審判決有何違誤，僅因伊有改裝機臺，即認為非自助選物販賣機，但是否改裝，非屬法定構成要件，且設備性質非電子遊戲機者，亦不存在評價與否問題，原判決據此為伊有罪之論斷，顯有不當。②原判決未審酌伊之行為態度及責任程度，對於扣案物及犯罪所得一律宣告沒收，亦違反比例原則。③自助選物販賣事業管理規範（下或稱管理規範），並非法律，原判決以伊所為不符合此規範內容，即推論系爭機臺為電子遊戲機，認定伊該當電遊管理條例第22條之非法營業罪，無非以該管理規範作為處罰依據，違反罪刑法定及法律保留原則云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反相關證據法則，且已敘明得心證之理由者，即不得任意指為違法。原判決認為上訴人有前揭非法營業之犯行，係依憑上訴人不利己之部分陳述，佐以其未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放加裝彈跳網及彈跳板之系爭機臺1臺，供消費者投幣操作機臺夾取爪，倘夾到臺內代夾物，仍需該代夾物在彈跳板上跳動，若能落入洞口，除可兌換無法事先預知商品內容的小賞外，另可在機臺上方任選一格刮刮樂，如刮中，可獲得價值約新臺幣（下同）8千元不等之獎品等情，以及查獲現場與系爭機臺之照片等證據資料，相互勾稽印證而為認定，並說明：上訴人就系爭機臺以夾取代夾物、夾中可取得小賞及刮刮樂等方式經營，現場並未擺放代夾物可換取之小賞商品，消費者在保證取物金額範圍內，無從預期可獲得之商品內容，縱夾到代夾物而可任選一次刮刮樂，亦僅係有刮中刮刮樂內商品之機會，若未刮中，仍僅取得小賞，已變更機臺本身在保夾金額內等同標價購買之設計目的，一般消費者無法由機臺評估可能取得之物品為何，系爭機臺尚不符合對價取物的消費原則，自非屬選物販賣機，而為電子遊戲機等旨，尚非僅因上訴人改裝機臺且未經評鑑，作為其有罪之唯一證據。原判決之論斷，尚無違反經驗及論理法則，此屬原審採證認事職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨①置原判決明白論斷之說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決不當，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、經濟部為電子遊戲場業的中央主管機關，因選物販賣機將物品陳列於機臺內，由消費者投幣後，透過移動搖桿及選物按鍵而利用電子作用控制機械手臂來抓取其中物品的構造及運作模式，與電遊管理條例第4條第1項前段關於電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械操作，以產生動作的遊樂機具之定義內容相符，而隨著選物販賣事業的發展興盛，為適度限縮電遊管理條例的電子遊戲機之適用範圍，並統一下級機關對於選物販賣機的認定標準與執行基準，經濟部訂定發布之自助選物販賣事業管理規範，係為執行電遊管理條例所作成的解釋性行政規則，藉此引導下級機關於執行稽查時，就選物販賣機能有一致性審認標準。該管理規範，將符合規定之機臺排除電子遊戲機之列，進而使經營符合此類機臺業者，免於適用電遊管理條例相關規定，並未增加電遊管理條例所無之不利限制，亦未擴大電遊管理條例之適用。是以選物販賣機，因其操作模式與前揭電遊管理條例所指電子遊戲機之定義內容相符，若機臺本身不符合管理規範之規定要件，已非自助選物販賣機，經營此類機臺業者，自應遵循電遊管理條例之相關規定為之。原判決係參考管理規範的規定內容，認為系爭機臺非該規範所稱自助選物販賣機，且係依系爭機臺操作原理，綜以上訴人之改裝機台及設定遊戲方法，認為該機臺為電遊管理條例所規範之電子遊戲機，並以其未領有電子遊戲場業營業級別證，即擺放營業之行為，違反電遊管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，並非以管理規範作為處罰依據。上訴意旨③泛稱原判決以前揭管理規範作為處罰依據等違誤云云，顯有誤會。
㈢、原審基於犯罪物沒收之預防目的，及任何人皆不得保有犯罪所得之普世原則，將上訴人所有供犯罪所用之扣案刮刮卡1張、公仔4隻，及扣案犯罪所得20元均宣告沒收，另就未扣案犯罪所得1千元為沒收、追徵之諭知，核於法無違。上訴意旨②徒憑己見，泛謂前揭沒收違反比例原則云云，而指摘原判決不當，洵非有據。
㈣、是上訴人前揭及其他上訴意旨所云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷之說明，徒憑己見，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴（撤銷發回除外）為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 7 月 6 日