最高法院刑事判決115年度台上字第2352號上 訴 人 游炎國選任辯護人 林之翔律師上 訴 人 黃承巧上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國115年1月30日第二審判決（114年度上訴字第99號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度調偵字第138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人游炎國、黃承巧（下稱上訴人2人）有第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載之犯行均明確，因而維持第一審論處其等均犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。已引用並補充第一審判決，載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自不得指為違法。原判決依憑上訴人2人之部分供述、證人張明源、張家勇、郭一鴻、林鎮豪（已更名為林霆駩）、林政華、林政傑（下稱張明源等6人）之證言，卷附衛生福利部花蓮醫院診斷證明書、臺北榮民總醫院鳳林分院診斷證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片等相關證據資料暨調查證據之結果，相互勾稽，憑以認定上訴人2人有本件妨害秩序犯行，依序記明所憑證據及認定之理由。並引用第一審判決之理由，說明：綜合上開證據資料，認定本案發生衝突的原因及過程，係張明源於民國111年2月1日在游炎國住處與游炎國、楊國龍飲酒發生爭執離開後，經張家勇陪同再度前往理論，仍不歡而散，遂邀郭一鴻、林政華、林鎮豪、林政傑攜帶鋁棒、木質球棒等物前去找上訴人2人及楊國龍、游智敬、游智安（下稱楊國龍等3人，與上訴人2人下合稱游炎國等5人）理論，張明源等6人先後抵達游炎國住處外馬路及附近土地公廟旁，雙方即發生衝突，相互毆打，致張明源、郭一鴻、林政華均受如事實欄所示之傷害，足徵上訴人2人主觀上具有聚眾騷亂之犯意，客觀上亦有聚眾施強暴之行為。而游炎國等5人係於張明源等6人抵達現場之際，旋即發生互毆行為，自與正當防衛或防衛過當等阻卻違法事由不符。再依證人張素琴之證言及卷附現場圖、照片、Google地圖街景列印資料等證據資料，可見本件案發地點為公共場所，旁有其他民宅座落，非在杳無人煙、人跡罕至或極為偏僻隱密之處，且案發當時，附近土地公廟聚集為數不少之民眾，上訴人2人本件行為導致公眾及不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，已達危害公眾安寧及社會安全之狀態，如何該當刑法第150條第1項後段之構成要件。
且就上訴人2人與楊國龍等3人間，如何具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯之依據及理由。另對於上訴人2人否認犯行，所為：⒈本案發生衝突地點非公共場所。⒉上訴人2人與楊國龍等3人非基於強暴脅迫目的而聚集。⒊案發當時，游智敬、游智安在游炎國住處內，黃承巧被打昏在庭院，游炎國則跑到土地公廟，不符合同一方有聚集3人以上之要件。⒋上訴人2人本件係針對特定之人而為，非對「公眾或不特定之人」產生法益侵害。⒌黃承巧為傷勢最重之人，並無妨害秩序之犯意及犯行，亦無證據證明有與楊國龍等3人間有犯意聯絡及行為分擔等辯詞，如何均不足採納等旨說明甚詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並非僅以張明源等6人之證述為論罪依據，自無違背經驗、論理及證據法則，亦無理由矛盾、不備之違法可言。上訴人2人之上訴意旨猶執與原審相同之辯詞，以原判決單憑張明源等6人之證述，不採納有利於上訴人2人之證據，且在別無其他補強證據之情形下，遽認其等犯罪，爭執其等本件係出於防衛所為，並無主觀犯意及客觀犯行，且本案案發地點非公共場所，所為均不符合刑法第150條第1項後段之構成要件，指摘原判決有悖於經驗、論理法則，且有理由矛盾、不備之違法等語。核係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，且重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。
四、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。依原審審判筆錄之記載，審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」游炎國及辯護人均稱：「無」等語。則原判決綜合案內證據資料，依調查所得，認定游炎國確有本件犯行，業已闡述所憑依據及理由，無不明瞭之處，而以事證明確，未為其他無益之調查，自無調查未盡及判決理由不備之違法。游炎國上訴意旨以：其係出於防衛，並非互毆，原判決未綜合審酌不法侵害行為之方式、輕重、緩急與危險性等因素，並參酌侵害當時可資運用之防衛措施等客觀情狀，逕認屬互毆，亦未說明理由，指摘原判決有調查未盡、理由不備之違法等語。此部分亦非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決以第一審判決已具體敘明如何係以黃承巧之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，因而量處有期徒刑6月之理由，復考量包括黃承巧上訴意旨所指其已與張明源等6人成立調解等相關情狀，仍認第一審判決之量刑尚稱妥適，予以維持等旨。核原判決之論斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，且兼顧刑罰個別化及共犯間量刑之相對均衡，尚無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則之情形。至共同正犯或他案被告，因個人所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引其他共犯或他案被告之量刑，執為原判決有違背法令之論據。黃承巧上訴意旨以：其已與張明源等6人成立調解，又是本案受傷最重之人，原判決何以在此情況下，仍認其與其餘獲緩刑之同案被告相較，具有更高之應報需求與再犯風險，且與張明源等6人攜帶兇器而為妨害秩序犯行相比，其犯罪情節顯然較輕，卻對其量處較重之刑度，指摘原判決量刑有輕重失衡、理由不備之違法等語。係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意指為違法，同非適法之第三審上訴理由。
六、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為判決違背法令。原審就黃承巧請求宣告緩刑一情，已經調查、審酌，並於判決內敘明不予宣告緩刑之理由。黃承巧上訴意旨對於原審未宣告緩刑而為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 楊皓清法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 7 月 27 日