最高法院刑事判決115年度台上字第2380號上 訴 人 PHAM VAN HIEU（中文名：范文孝、越南籍）
選任辯護人 王聖傑律師上 訴 人 陳信夫
鄭敏哲
郭羽宸上列上訴人等因違反入出國及移民法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年1月14日第二審判決（114年度上訴字第351號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第11980、14237、14304、16394、21913、22934號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳信夫、PHAM VAN HIEU（中文姓名：范文孝，下稱范文孝）有如第一審判決事實欄(下稱事實欄)一(包含其附表〈下稱附表〉一)、事實欄二（包含附表二）；上訴人鄭敏哲、郭羽宸有如事實欄二（包含附表二）所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於陳信夫、范文孝、鄭敏哲、郭羽宸所處之刑(包含合併定應執行刑)暨諭知陳信夫犯罪所得沒收、追徵部分之判決，改判分別處如原判決附表三「本院主文欄」所示之刑，以及諭知相關之沒收、追徵。並維持第一審判決關於范文孝於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境部分之判決，駁回范文孝關於宣告驅逐出境部分在第二審之上訴。復就陳信夫、范文孝上開撤銷改判所處之刑，依序分別定應執行有期徒刑8年11月、5年。
已說明第一審判決關於陳信夫、范文孝、鄭敏哲、郭羽宸所為量刑，及諭知陳信夫犯罪所得沒收、追徵部分，均屬不當，應予撤銷改判及其量刑（包含定應執行刑）、沒收之理由，以及第一審判決關於范文孝驅逐出境部分，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠范文孝、鄭敏哲一致部分：
依范文孝坦承犯行，已繳交犯罪所得，足認其犯後態度良好；鄭敏哲僅係受邀、協助偷渡客轉換船隻，參與犯罪程度不高，且無犯罪所得等犯罪情狀，若科以范文孝所犯事實欄一所示犯行之入出國及移民法第73條第1項在港口以非法方法利用船舶運送非運送契約應載之人至我國罪；范文孝、鄭敏哲所犯事實欄二所示犯行之同法第72條之1第2項意圖營利使外國人非法入國罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。
㈡陳信夫部分：
⒈依陳信夫於購入、辦理變更登記喀麥隆籍婕西號貨船(下稱婕
西號)時，並無具體偷渡犯罪計畫，嗣雖與原審共同被告王宗吉、王劍雲、郭羽宸、李知諺等人商議分工及後勤補給，惟陳信夫並非居於主導策劃地位之首謀。原判決未詳加調查、審酌上情，逕認陳信夫有意圖營利使外國人非法入國之首謀犯行，有調查職責未盡、適用法則不當之違誤。
⒉原判決以陳信夫有多次犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係
條例及入出國及移民法之罪，並於判決確定後逃亡等情，作為量刑審酌事項之一。惟前科紀錄係應僅係是否符合累犯加重其刑之依據，並非得作為科刑輕重之標準。原判決據以量刑，有適用法則不當之違法。
㈢范文孝另以：
依范文孝係合法居留於臺灣，犯後坦承犯行，已知悔悟，以及其家庭狀況等情，衡量比例原則、人權保障及社會安全維護等節，應無諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之必要。原判決未詳加審酌上情，逕維持第一審對范文孝所為前揭驅逐出境之諭知，有適用法則不當之違法。
㈣郭羽宸部分：
郭羽宸僅係擔任船員、並未獲利，且其參與犯罪情節較擔任船長之蔡志偉(處有期徒刑4年3月)、同為船員但有犯罪所得之王劍雲(處有期徒刑3年8月)、擔任船東有犯罪所得之李知諺(處有期徒刑3年2月)等人為輕，而與同為船員、未取得犯罪所得之鄭敏哲(處有期徒刑3年1月)相似。原判決未詳加審酌上情，以及刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，遽量處郭羽宸有期徒刑4年，違反罪刑相當原則、平等原則，並有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官明示僅就第一審判決關於量刑一部提起上訴；陳信夫亦明示僅就第一審判決關於其量刑、定應執行刑及沒收犯罪所得部分提起上訴，而均不包括第一審判決所認定之陳信夫之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑、定應執行刑及沒收犯罪所得部分進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。陳信夫此部分上訴意旨，以其非婕西號偷渡案件之主謀云云，猶就犯罪事實為爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就陳信夫之量刑、定應執行刑及沒收犯罪所得部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。
原判決說明：依范文孝、鄭敏哲參與載運偷渡客之程度、大量越南籍偷渡客非法入境我國，危害入出境管理之正確性及國境安全，所生危害非輕等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以范文孝所犯入出國及移民法第73條第1項在港口以非法方法利用船舶運送非運送契約應載之人至我國罪、鄭敏哲、范文孝所犯同法第72條之1第2項意圖營利使外國人非法入國罪等罪之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。范文孝、鄭敏哲此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
又共犯因各別參與犯罪時間、分擔犯罪行為之差異，法院本得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，不能單純比附援引其他共犯之量刑結果，指摘量刑違法，據為適法上訴第三審之理由。
再屬於被告品格證據之前案科刑執行紀錄，本屬刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之參考因素，乃行為人「刑罰感受性」之罪犯人格表徵，自得作為刑罰裁量事實之依據；至前案科刑執行紀錄，同時符合刑法第47條第1項累犯之要件，固係因累犯者之主觀惡性較重，是否就再犯之罪加重本刑至二分之一的處斷刑範圍，二者尚有不同立法考量。原判決說明：審酌陳信夫、郭羽辰擔任偷渡集團之角色、參與犯罪程度、獲利金額，坦承犯行之犯後態度等一切情狀等旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，且未濫用裁量之權限，即不得指為違法。又不同被告之量刑輕重之審酌事項，未必相同，亦不能單純援引同案被告之判決結果，逕行指摘原判決量刑違法。再刑法第57條第5款明定，行為人之品行，為量刑輕重審酌之事項。原判決以陳信夫之前科、判決確定後逃亡及通緝期間再犯同類案件等情，作為其品行、遵法意識及特別預防必要之量刑參酌，並非認其構成累犯而加重其刑，尚無重複評價或適用法則不當可言。陳信夫此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決以其前科紀錄作為量刑審酌事項違法；郭羽宸此部分上訴意旨，任意指摘：原判決量刑過重違法云云，均非適法之第三審上訴理由。
㈣刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於
刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否有併予宣告驅逐出境之必要，應由法院依據個案情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，依職權以為判斷。原判決說明審酌：范文孝為越南籍之外國人，前曾因逃逸移工經遣返後，以非法偷渡方式入境來臺，現以依親身分合法在臺灣居留，本件其聯繫越南籍偷渡客，並收取偷渡費用，所涉偷渡客人數逾30人，侵害我國國境安全及入出境管理秩序非輕，有於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要等旨。依上開說明，於法並無不合。范文孝此部分上訴意旨，指摘：原判決維持第一審諭知范文孝於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，陳信夫、范文孝、鄭敏哲、郭羽宸上訴意旨，係就原審量刑、驅逐出境等裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於陳信夫、范文孝就事實欄一所示入出國及移民法第73條第1項在港口以非法方法利用船舶運送非運送契約應載之人至我國罪部分，以及陳信夫、范文孝、鄭敏哲、郭羽宸就事實欄二部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
又陳信夫、范文孝就事實欄一所示犯行，想像競合犯民國112年6月28日修正公布、113年3月1日施行前之入出國及移民法第74條前段未經許可入國罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴第三審法院之罪之案件，且無同條項但書所定例外得提起第三審上訴之情形。陳信夫、范文孝關於事實欄一所示入出國及移民法第73條第1項在港口以非法方法利用船舶運送非運送契約應載之人至我國罪部分之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則想像競合犯修正前入出國及移民法第74條前段未經許可入國罪，即無從併為實體審理，應從程序上逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 6 月 8 日