最高法院刑事判決115年度台上字第3404號上 訴 人 朱家弘選任辯護人 賴柏杉律師
許瀚中律師上列上訴人因詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年2月3日第二審判決（112年度上訴字第1311號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第15917號、110年度偵字第6517號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人朱家弘有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財（下稱違法製作財產權紀錄取財）、行使偽造私文書犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人犯業務侵占（即事實欄一）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯違法製作財產權紀錄取財罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告；另維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯共同行使偽造私文書罪刑（即事實欄二）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處各刑定其應執行刑。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認上開犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可考。
三、按法官於所承辦之案件，具有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避情形之一者，固不得參與審判職務。然法官有同法第17條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，僅係當事人得聲請法官迴避之原因，同法第18條第2款亦定有明文。
倘當事人以法官執行職務有偏頗之虞為由聲請法官迴避者，除非已有應行迴避之裁定，依同法第22條規定，本案審判程序仍不具有應停止之法定事由。卷查上訴人於原審言詞辯論終結後之民國115年1月29日，以原審合議庭法官於114年12月2日審判期日詢問上訴人「你要不要還錢給告訴人？」等語，及對於上訴人當庭請求提示、調查、比對帳目、聲請調查有利證據，均不予置理，主張其等執行職務有偏頗之虞，而向原審法院聲請該合議庭法官迴避一節，由原審法院以115年度聲字第395號裁定駁回其聲請，嗣為本院以115年度台抗字第620號裁定撤銷，由原審法院更為裁定，經原審法院以115年度聲更一字第7號裁定駁回其聲請確定在案，有上開裁定書及法院前案紀錄表附卷可稽。本件原審合議庭法官既無刑事訴訟法第17條各款所列應即停止訴訟程序之情形，亦未受有應行迴避之裁定，則其等於原審審理期間因而未停止原審訴訟程序，而仍參與本案審判程序，於法尚無違誤。上訴人此部分上訴意旨猶執原審法院未參考同法第22條規定停止訴訟程序，指摘原審訴訟程序違背法令等語，顯有誤解，尚非合法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴意旨關於違法製作財產權紀錄取財、行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪，其重罪得上訴於第三審法院，而輕罪不得提起上訴時，依審判不可分之原則，其輕罪之上訴亦不受限制。而第三審法院對輕罪部分應併予審判，係指該重罪部分經提起合法上訴時，始有其適用。若重罪部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回，該重罪之上訴已無從為實體上判決，則不得上訴第三審之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。上訴人所犯違法製作財產權紀錄取財、行使偽造私文書部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則想像競合所犯之刑法第336條第2項業務侵占、第339條第2項詐欺得利、刑法第214條使公務員登載不實等罪，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款、第5款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書規定例外得提起第三審上訴之情形，即不得上訴於第三審法院，亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。至上訴人其餘上訴意旨關於原判決認定非屬廟務支出部分，欠缺客觀依據，原審未為相關專業調查，亦未給予上訴人就廟務支出之判斷、分類標準充分辯明機會等語，概屬非對於上開得上訴第三審部分之犯行而為指摘，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 洪兆隆
法 官 吳淑惠法 官 陳芃宇法 官 雷淑雯法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 10 月 12 日