最高法院刑事判決115年度台上字第3410號上 訴 人 王禎友上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年3月26日第二審判決（115年度侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第13341、13425、14826號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人王禎友經第一審判決論處其對於未滿14歲女子為性交共8罪刑、引誘使少年自行拍攝性影像共4罪刑，並定應執行刑（與不得上訴於第三審法院而經原審裁定駁回之罪刑）及諭知相關沒收後，上訴人明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認為第一審量刑並無違法或不當，乃予維持，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其量刑審酌之依據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：①原判決未斟酌被害人甲女（民國000年0月生，姓名及完整年籍詳卷）自始未對伊提告，可見伊犯罪手段尚屬寬和，且已獲本案全部被害人及其法定代理人之原諒，甲女之性影像亦未流入市面等情狀，予以從輕量刑，顯有不當。②本件各罪宣告刑均未逾2年，並非不能宣告緩刑，且各罪刑亦得不予併合處罰，第一審將伊所犯13罪刑(含不得上訴第三審部分)合併定刑之結果，剝奪伊受緩刑宣告之機會，原判決仍予維持，自有未洽云云。
三、惟查：
㈠、刑罰之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，其科刑輕重之裁量，若已綜合卷內相關情況為適當之斟酌及考量，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即無違法可言，自不得僅摭拾未詳予記敘或擷取其中片段，任意指為違法而執為第三審上訴之理由。本件原判決以第一審判決對於上訴人所犯12罪，俱依刑法第59條規定酌減其刑後，已具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀(包括坦認犯行、手段平和、已與被害人及其家屬達成和解，並獲得原諒等），因認其量刑尚稱妥適，乃予維持等旨。核其論斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。上訴意旨①無非係就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、裁判確定前犯數罪者，除有第50條第1項但書各款所列情形外，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依第51條各款規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項、第51條分別定有明文。事實審法院於個案判決時，對符合定應執行刑要件之數個宣告罪刑，並無不得併合處罰之規定，倘予以合併定刑，尚無違法可言。原判決認為第一審判決就上訴人所犯各罪所處徒刑，合併定刑，並無違誤，予以維持，難謂於法有違。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，此屬裁判之法院得依職權裁量之事項，縱未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。本件原判決對於諭知緩刑與否，本有斟酌決定之權，經審認上訴人所犯罪數及刑期，已與避免短期自由刑流弊之緩刑目的相悖，並無暫不執行為適當之情形，尚不符合刑法第74條第1項之緩刑規定，而不予宣告，既不違背法令，自不得執此提起第三審上訴。上訴意旨②泛謂合併定刑不當、剝奪其諭知緩刑之機會云云，無非徒憑己見，任意指摘，尚非合法第三審上訴理由。
㈢、是上訴意旨所云，無非係就原審刑罰裁量職權之適法行使，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 7 月 20 日