最高法院刑事判決115年度台上字第3412號上 訴 人 李倫維上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年4月9日第二審判決（114年度上訴字第1383號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第5701號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人李倫維有其犯罪事實欄所載之犯行明確，因而從一重論處上訴人犯如其附表一編號1至3所示之私運管制物品進口共2罪刑、製造第二級毒品1罪刑（另想像競合犯私運管制物品進口罪），及定應執行刑，並諭知相關之沒收、沒收銷燬。上訴人提起第二審上訴，明示僅就第一審判決關於量刑部分聲明不服，並具狀撤回其餘部分之上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、因供自己施用，犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微者，可處較輕之刑，毒品危害防制條例第12條第3項固有明定，倘將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品，行為階段及危害程度尚屬有別，已該當於製造大麻罪，自無上開規定適用之餘地。原判決因此說明上訴人所犯製造第二級毒品罪，與單純培養種植之栽種行為，非可等量齊觀，並無毒品危害防制條例第12條第3項規定適用之旨（見原判決第2、3頁），於法要屬無違。上訴意旨猶謂本件應適用上開較輕規定云云，核係憑持己意，無視原判決所為之論敘說明，並非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設。而是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，以及刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如未濫用裁量權，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾法定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自均無違法。原判決已敘明上訴人雖罹患大腸癌，惟並非須以大麻為治療藥物，竟未經醫師評估，以偏方服用大麻，實非得以減刑資為鼓勵，況上訴人所犯私運管制物品進口罪，其法定刑非重，另所犯製造第二毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑已大幅減輕，客觀上實難認有何情輕法重，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而足以引起一般同情或堪予憫恕之情形，並無適用刑法第59條規定酌量減輕之旨；復以第一審所為之量刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，因予維持，於法亦無違誤。上訴意旨仍以上訴人製造及持有大麻，僅供自用，其目的在緩解病情，從未對外販賣或轉讓，應有刑法第59條規定之適用，且犯後態度良好，已有悔意云云，指摘原審維持第一審所量之刑過重，核係對於原審刑罰裁量權之適法行使，再事爭辯，並非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 7 月 20 日