最高法院刑事判決115年度台上字第3504號上 訴 人 黃信詣上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年5月7日第二審判決（114年度金上訴字第2812號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第59871號，114年度偵字第14885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人黃信詣有如其犯罪事實欄及其附表（下稱附表）一編號1至5所載之犯行，因而維持第一審均依想像競合犯規定，從一重論處犯附表二編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之三人以上共同詐欺取財共5罪刑（下稱加重詐欺取財，均另想像競合犯一般洗錢罪，編號3部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之量刑上訴，已詳敘其所憑認定之理由。
二、上訴意旨略以：上訴人為警查獲時扣得附表三編號1所示之現金新臺幣4萬8,600元，係犯罪所得，原判決未依修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）第47條前段之規定減輕其刑，於法不合；上訴人已與附表一編號3、5之被害人和解，原判決未審酌上情，仍維持第一審判決之量刑，難認允當云云。
三、按修正前詐防條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」所稱「自動繳交」，係指出於自己「自主性」意思，不經外力驅使而主動為之。本件原判決已說明上訴人所犯附表二編號1至5加重詐欺取財各罪，其未於偵查及第一審中自白，附表三編號1所示之現金，係上訴人與附表一編號5之被害人面交取款時為警查獲扣押，並非上訴人自動繳交，且係取自其他違法行為所得。則原判決以上訴人所為與修正前詐防條例第47條前段之規定不符，而未依該規定予以減輕其刑，於法並無不合。上訴意旨執憑己見再為爭辯，主張其以附表三編號1所示之現金繳交犯罪所得，原判決未依修正前詐防條例第47條前段之規定減輕其刑有所違誤云云，係對上揭相關規定有所誤解，並非合法之第三審上訴理由。
四、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人所犯附表二編號1至5加重詐欺取財各罪，原判決敘明上訴人構成累犯，經裁量後其各次犯行皆應予加重其刑，並以第一審判決就上訴人所犯各罪之量刑，係以其責任為基礎，審酌其犯罪動機，參與本案詐欺集團之角色、分工、行為所生之損害，未於第一審審理時坦承犯行，亦未與被害人達成解，及其智識程度及生活狀況等一切情狀，復以上訴人所犯數罪尚未全部確定，乃不予定應執行刑，又上訴人係於第一審判決調查事證釐清後，始於原審自白，已然耗費司法資源，復未彌補被害人之損害，自不足以動搖第一審量刑之妥當性，因而維持第一審判決之量刑等旨。核原判決所為之量刑，並未違背比例原則、罪刑相當原則，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘量刑有何違法或不當。本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出、聲請調查新證據，資為合法之第三審上訴理由。依原審審判筆錄所載，上訴人就與被害人和解之量刑事實，未為任何主張，其於提起第三審上訴後，始為上開主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。
五、綜上，本件上訴人上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 7 月 27 日