最高法院刑事判決115年度台上字第3548號上 訴 人 林儒傑選任辯護人 周復興律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年4月1日第二審判決（115年度上訴字第241號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第2854、12638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人林儒傑有如第一審判決犯
罪事實欄二、三所載有關販賣第二級毒品大麻既、未遂部分之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑(包含合併定應執行刑)部分之判決，駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人並無營利意圖，且係以原價販賣大麻給所謂購毒者莊適墉，並未獲利。又依莊適墉係配合警方，而假稱向上訴人購買大麻一情，可見本件屬於陷害教唆，上訴人應為無罪，且至多僅係轉讓大麻。原審未依職權傳喚莊適墉到庭調查，以查明上情，逕行判決，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。
四、經查：刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官並未提起第二審上訴，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑審理，其他部分則非審理範圍之旨。上訴意旨以上訴人無營利意圖、未獲利、係遭陷害教唆為由，猶就有無犯罪事實及所犯罪名，再行爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
又上訴人另犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經原審於民國115年5月20日以115年度上訴字第241號裁定，駁回上訴人就此部分之第三審上訴，不在本院審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 7 月 20 日