最高法院刑事判決115年度台上字第3613號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官鄧巧羚被 告 宋雲峯選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師被 告 柴方文選任辯護人 蔡世律律師
何念屏律師被 告 林文信上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年5月28日第二審判決（114年度金上訴字第1008號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8931、17636號、110年度偵字第1262號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告林文信有原判決犯罪事實欄所載之詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審判決關於林文信罪刑及對參與人林羿妘不予宣告沒收部分，變更檢察官起訴法條，改判論處林文信犯詐欺取財罪刑，並對林羿妘為沒收、追徵之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。另原判決維持第一審諭知被告宋雲峯、柴方文(下稱宋雲峯等2人)無罪及對參與人久久音樂科技有限公司(下稱久久音科公司)不予宣告沒收部分之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，亦載敘其何以無從形成宋雲峯等2人有罪、久久音科公司有犯罪所得之心證理由。均有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)證券交易法(下稱證交法)第20條第1項所定之「有價證券」不以經公開募集、發行者為限，「買賣」亦不以集中市場、店頭市場為限，縱使行為人以未公開發行之證券為詐欺買賣行為，仍受證券交易法規範。愛唱久久音樂科技股份有限公司（下稱愛唱久久公司）雖非公開發行股票公司，林文信交付給中華投資股份有限公司（下稱中華投資公司）之「股權持有證明」即屬證交法之有價證券，本案交易標的既是有價證券，即符合證交法所稱有價證券之買賣，林文信之詐欺犯行應論以證交法第20條第1項、179條、第171條第2項、第1項第1款之法人行為負責人犯罪獲取之財物達新臺幣(下同)1億元以上之詐偽買賣有價證券(下稱詐偽買賣有價證券)罪，原判決認林文信係犯刑法詐欺取財罪，有不備理由之違法。
(二)宋雲峯(中華電信公司股份有限公司〈下稱中華電信公司〉法人代表之中華投資公司董事兼總經理)、柴方文(中華電信公司董事長室主任秘書)均違背對中華電信公司及中華投資公司之忠實義務，其等於中華電信公司之子公司中華投資公司進行愛唱久久公司所推出之「iSing99 KOD+OTT+MOD」投資案評估之決策過程規避公司內部控制流程，為滿足私益而有如本件起訴書所載之犯證交法第171條第2項、第1項第2、3款之犯罪所得達1億元以上之非常規交易、特別背信等犯行，原判決諭知其2人無罪，所為證據判斷欠缺合理性而與事理不符，依本院26年渝上字第8號、31年上字第1312號、48年台上字第475號、53年台上字第2067號等判例意旨，自與經驗法則及論理法則有所違背，且有理由矛盾之違法。
四、
(一)證券交易市場首重誠信，為發展國民經濟，並保障投資人之正當利益，證交法第20條第1項規定：有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；違反上開規定，應依同法第171條第1項第1款規定處罰。所稱有價證券，無論是否公開發行，均有適用，除適用於集中市場及店頭市場外，亦適用於場外面對面交易及於其他場所交易，並以募集、發行、私募或買賣等為交易型態。又證交法就「買賣」，並未如就「募集、發行、私募」有所明文，惟依同法第2條之規定，自應適用民法關於買賣章節之規定。再證交法第22條第2項規定之所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或公司股票依證交法第42條第1項規定補辦發行之審核程序而言。復對照公司法第267條第3項、第268條第1項及第272條規定，公司發行新股包括公開發行與不公開發行，基於法秩序之一致性，則證交法第7條第1項(募集)所稱「非特定人」，當指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。從而，倘發行人並非已依證交法發行股票之公司，於依公司法規定發行新股(或其他有價證券)時，係以協議認購之方式向特定之人招募股份，即非屬對「非特定人」公開招募，與證交法所規定有價證券之「募集、發行、私募」要件均不合，自無違反證交法第20條第1項規定可言。又證交法第20條第1項規範之行為態樣，除有「募集、發行、私募」外，尚有「買賣」，「募集、發行、私募」等行為性質均涉及證券資本市場之運作，「買賣」則未必與多數人參與之證券資本市場有關，故「特定人」間買賣有價證券時，如與保護投資人權益及維持證券交易市場健全發展之公眾利益無涉，縱有詐欺情事，基於刑罰謙抑及罪刑相當原則，即應依立法規範目的及法價值體系，從嚴為目的性限縮解釋，認與證交法第171條第1項第1款所規定證券詐偽罪之構成要件不符，而依刑法詐欺取財罪處罰。
(二)原判決綜合卷內資料及調查所得之證據，本於事實審採證認事職權之行使及推理作用，認定林文信擔任負責人之愛唱久久公司自成立時起即屬閉鎖性股份有限公司，並非已依證交法發行股票之公開發行公司，林文信向告訴人中華投資公司募資1億元，其交易模式係經由面對面之商業談判與內部投資審議程序，中華投資公司顯屬經由協議而認購愛唱久久公司股份之「特定人」，則本件增資案既未向一般公眾招募，亦未進入集中或店頭證券交易市場，純屬特定法人之間之協議認購行為，客觀上與保護投資大眾權益及維持證券交易市場健全發展之公眾利益無涉，是以林文信縱於中華投資公司投資審議委員會(下稱投審會)簡報中施用詐術隱匿專利商標僅係授權且基礎不穩之事實，致特定法人中華投資公司陷於錯誤而交付增資款，認其所為尚與法人行為負責人犯詐偽買賣有價證券罪破壞證券市場交易安全之構成要件不符，而僅該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪，於法並無不合。無上訴意旨(一)所指原判決有適用法則不當或理由矛盾之違法。
五、
(一)刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制，且此所謂判決違背司法院解釋或判例，不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋、判例在內。是檢察官或自訴人對於上開案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。其次，前述規定所稱之「判例」，依民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定，若非屬應停止適用者，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法選編之判例所示法律見解，因而失效，故依速審法第9條第1項第3款規定提起第三審上訴者，應解釋為以「判決違背原法定判例之法律見解」為理由上訴；若主張者係違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解，仍非速審法第9條第1項第3款之範疇。
(二)本件檢察官起訴宋雲峯等2人共同涉犯證交法第171條第1項第2、3款、第2項之加重非常規交易、加重特別背信等罪嫌，經原審審理結果，以不能證明其2人犯罪，因而維持第一審諭知其2人無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已依調查所得，載敘其何以無從形成宋雲峯等2人有罪心證之理由。茲檢察官提起第三審上訴，依其上訴理由之記載，所為指摘原判決違背本院26年渝上字第8號、31年上字第1312號、48年台上字第475號、53年台上字第2067號等4則判例，均係關於證據證明力之判斷，應受經驗法則及論理法則之支配，乃法院證據取捨及認定事實，有無不適用法則或適用不當之判決違法問題，核屬刑事訴訟法第378條有關之判例。依上揭說明，上訴意旨(二)對宋雲峯等2人所為之指摘，係屬速審法第9條第2項所定之除外情形，於本件第三審上訴無適用之餘地，要與同條第1項各款規定之情形，均不相當，自難謂符合第三審上訴之法定要件，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原審判決的實質內容是否完全適法、妥當等實體方面之認定，不在本院審查之範圍，附此敘明。
六、上訴意旨就林文信部分，置原判決之論敘於不顧，係對原審採證認事職權之行使及原判決已說明、論駁之事項，徒以自己說詞，任意指為違法，且未敘明原判決就宋雲峯等2人部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事由，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件，應認檢察官之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
七、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。查原判決關於林文信有罪部分僅檢察官提起上訴，而對林文信提起之第三審上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則檢察官上訴之效力自不及於原判決對參與人林羿妘(林文信之妻)因林文信本案犯罪行為而無償取得之犯罪所得(車牌號碼000-0000號之賓士牌自小客車)諭知沒收、追徵部分（見原判決主文欄二之(二)、第27頁）。從而，本院無須於判決之當事人欄併列參與人林羿妘、久久音科公司；至於第一審判決所列之參與人愛唱久久公司(諭知沒收、追徵犯罪所得1億元)並不在原判決審理範圍(見原判決第4頁)，故亦無須於判決之當事人欄併列。均併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 洪兆隆（主辦）
法 官 高玉舜法 官 吳淑惠法 官 陳芃宇法 官 雷淑雯本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 9 月 29 日