最高法院刑事判決115年度台上字第3948號上 訴 人 陳界勝選任辯護人 李岳洋律師
洪維駿律師熊心瑜律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國115年4月30日第二審判決（115年度金上訴字第21號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27355、33475號、112年度偵字第10245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳界勝經第一審判決，論處上訴人共同犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪刑，併諭知附條件緩刑5年，及宣告㈠未扣案之上訴人犯罪所得新臺幣（下同）4,850萬3,570元均沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡扣案如其附表（下稱附表）三所示之物均沒收後，上訴人明示僅就沒收犯罪所得部分提起上訴；原審審理結果，維持第一審關於沒收及追徵上訴人犯罪所得部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
三、有關行為人直接因犯罪而取得之利得（下稱直接利得）之沒收，應採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段審查法，亦即應先審查有無利得，再審查其利得範圍。於有無利得之審查，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是「為了犯罪」而獲取之報酬、對價，或「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得數額範圍之審查標準，在於沾染不法之範圍；為了犯罪之利得，乃行為人因犯罪所取得之對價給付，不論所犯係何罪名，悉數沾染不法，與其所違反刑罰規範保護之目的無涉；反之，行為人因實現犯罪本身而在任一犯罪流程所取得之財產利益，是否均屬產自犯罪之利得，則須視該罪構成要件之規範保護目的（係在預防何種行為），以判斷其沾染不法之範圍。倘該經濟活動本身即為法所禁止，其所取得之財產利益全數皆沾染不法，俱屬產自犯罪之利得；若該經濟活動非法所禁止，僅行為人取得之形式或方法違法，則沾染不法部分僅止於因其不法取得方式所生之利益，而非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出或屬於中性利益之所得。至於後階段判斷其利得之範圍時，依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本。又犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。故法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論斷說明，即不能遽指為違法。
四、關於上訴人部分之宣告沒收及追徵之犯罪所得，原判決已依卷內資料，說明：㈠上訴人陳稱客戶下單前要先匯款至我們提供的銀行帳戶進行儲值，才能在地下期貨平臺下單進行交易，我們再從上開銀行帳戶提領與客戶虧損之金額相同數額之金錢，作為獲利所得等語；且因上訴人未受許可非法經營期貨交易業務，向投資人收取款項，實際上並未下單至合法期貨交易市場，交易本身即屬違法，因此所生之利益皆沾染不法，即應沒收，且毋庸扣除衍生之營運費用及員工薪資等成本。㈡本案並無證據足認上訴人有將款項返還投資人，上訴人可以支配且具有事實上處分權之犯罪所得4,850萬3,570元（即如第一審判決附表四、五所示投資人之投資總金額107,785,711元乘以上訴人坦承之利潤分配比例45%），均應沒收。㈢上訴人爭執本案投資金額並非利潤，計算犯罪所得應先扣除成本，再參照上訴人與同案被告之分潤方式進行分配等語，如何不足採納等旨（見原判決第3、4頁）。經核於法並無不合。
五、上訴意旨以：㈠上訴人與同案被告每月實際獲利（股東淨值）約22萬7,602元，僅占每月取得之投資金額160萬8,741元（即投資總金額107,785,711元除以犯罪期間67個月）之14%，上訴人實際取得股東淨值1,509萬元之45%即679萬500元，扣除上訴人支付范姜奕忠之薪資335萬元，上訴人犯罪所得僅344萬500元。㈡由蔡祺吉等人之證詞可知，上訴人並非本案地下期貨事業之主要負責人及收款人，本案投資金額係由蔡祺吉收受與實質控制，上訴人自始未取得及經手原判決認定之犯罪所得。原審未予調查釐清上訴人就4,850萬3,570元有無全部處分權，檢察官亦未就犯罪所得計算基礎為實質舉證。原判決逕以上訴人坦承淨利分配之比例計算上訴人之犯罪所得，且未採納上訴人所主張犯罪所得計算方式，卻未說明不予採納之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法等語。
六、惟查：㈠上訴人明示僅就第一審判決沒收犯罪所得部分提起上訴，論罪部分並不在原審之審判範圍。而第一審判決犯罪事實記載略以：本案係由上訴人經營地下期貨網路投資平臺「77理財教學平臺」供客戶看盤，並使用即時通信軟體「騰訊QQ（下稱QQ）」群組「浴火鳳凰重新出發(使用)」與其他成員聯繫；由范姜奕忠擔任帳務人員，負責處理銀行匯款、確認資金流量報表、金流等業務；蔡祺吉則擔任客服人員，接聽、處理客戶聯繫下單與儲值、統計與彙整報表等事宜等語（見第一審判決第2頁）。上訴意旨以上訴人並非前揭網路投資平臺之主要負責人，投資金額係由蔡祺吉收受與實質控制為由，爭執上訴人就本案投資金額並無事實上處分權，自無可採。又此部分事證已明，原審未再為無益之調查，亦非調查未盡。㈡原判決已說明上訴人未受許可非法經營期貨交易業務，向投資人收取款項，交易本身即屬違法，因此所生之利益皆沾染不法，即應沒收，且毋庸扣除包含范姜奕忠之員工薪資等成本等由，並敘明認定上訴人可以支配且具有事實上處分權之犯罪所得為4,850萬3,570元，所憑依據及理由。經核，並無不合；原判決未細述上訴人主張之犯罪所得計算方式如何不可採，於判決結果不生影響。㈢其餘上訴意旨，亦係對原審採證、認事之職權行使或原判決已說明及於判決結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 柯志民法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 10 月 12 日