最高法院刑事判決115年度台上字第3025號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官康惠龍上 訴 人即 被 告 陳瑞雯
陳麒文上 一 人選任辯護人 廖瑞銓律師被 告 黃國樺上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月26日第二審判決（114年度金上重訴字第29號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第 54967號，110年度偵字第32624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃國樺部分撤銷（除附表六編號1、2被害人李麗寅、林秀玉；附表六編號5、7、9、10、13、16所載與布萊克威爾投資股份有限公司相關部分；附表六編號14被害人李秀梅於民國108年9月12日匯款部分以外），發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告黃國樺於擔任香港博威環球控股有限公司（下稱博威環球公司）之業務發展部副總裁期間，與同案共犯王春子、王明宗、上訴人即被告陳瑞雯、陳麒文等人基於違法吸金、詐欺取財之犯意聯絡，自民國102年至110年7月間，協助陳瑞雯與投資人簽訂不實之博威環球全球貨幣基金認購合約書，向多數不特定人吸收資金而為下列犯行：㈠以投資境外基金違法吸金部分：陳瑞雯、陳麒文與黃國樺共謀，對外佯稱陳瑞雯係博威環球公司基金經理人，共同設計「博威環球全球貨幣基金」、「布萊克威爾全球多重資產收益投資」及「布萊克威爾全球貨幣基金」等投資方案，投資期間3年，保證返還本金及獲利每年12％至24％或投資本金倍數，並由陳麒文、黃國樺製作投資案商品文宣、基金認購細則等投資契約及匯款指示單等文件，由黃國樺、王春子、王明宗、陳瑞雯與陳麒文以投資或借款名義招攬不特定人投資，或向參與陳瑞雯之「代操期貨投資案」投資人佯稱將代操期貨投資款項轉至前述基金，並由黃國樺以博威環球公司業務發展部副總裁身分與投資人簽訂基金認購細則、資本市場合議授權投資合約書、全權委任合約附約或合夥契約書等投資契約，使投資人陷於錯誤，依陳瑞雯等人之指示將款項匯入相關帳戶內，再由陳麒文傳送投資證明及其製作不實投資總額之帳戶餘額擷圖予投資人。㈡以透過境外投資平台投資期貨名義違法吸金部分：於109年5月起，陳瑞雯、陳麒文向投資人宣稱透過亨達外匯公司、博威環球公司、布萊克威爾投資股份有限公司（下稱布萊克威爾公司）、高登期貨等投資平台進行代操期貨交易，並向參與陳瑞雯「代操期貨投資案」之投資人佯稱若欲贖回需先匯款至指定帳戶以製造金流，或再加碼投資至美金100萬元，保證1年後可獲取40％之紅利並取回全數投資本金，由陳麒文負責架設網站及傳送投資證明、查看個人帳戶餘額之網址及帳號密碼或顯示不實投資總額之帳戶餘額擷圖予投資人，王春子、王明宗亦配合誆騙，使投資人陷於錯誤，依陳瑞雯之指示匯款至相關帳戶內。因認黃國樺違反銀行法第29條第1項、第29條之1等規定，涉犯銀行法第125條第1項後段之犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上非法經營銀行業務、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明黃國樺有上述犯行，因而撤銷第一審關於諭知黃國樺有罪部分之判決，改判諭知無罪，固非無見。
二、惟審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為自由判斷，且此項自由判斷之職權行使，仍應受經驗與論理法則之支配。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，致事實未臻明瞭而率行判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈠原判決諭知黃國樺無罪，主要係以李秀梅等相關投資人均未
指述黃國樺有與陳瑞雯共同招攬犯行，且實際上僅有李秀梅、廖進城2人曾匯款至博威環球公司之香港大華銀行帳戶內，其餘投資人則均未匯入。而李秀梅、廖進城及陳昭蓉所提出之博威環球公司個人/聯名賬戶開戶申請書，在確認申請人之國籍、個人資料以及有無美國公民、稅務居民或持有綠卡身分，暨其投資資金之來源說明而已。另其等所提供之認購細則，則係陳瑞雯、陳麒文自博威環球公司真正之「博威環球全球貨幣基金認購細則」中文版，加註「保本保息18％/年」偽造而來，各該文件皆與博威環球公司無關。說明李秀梅等人投資博威環球公司基金並非黃國樺招攬，黃國樺亦未提供博威環球公司擔保本息18％之相關合約內容，更未與陳瑞雯談及博威環球公司設立貨幣基金之報酬率等旨，為其論斷依據。
㈡然查，李秀梅於警詢及調查官詢問時證稱：其簽約時陳瑞雯
、陳麒文、王明宗、廖進城及另1名男子在場，陳瑞雯稱該名男子是香港博威環球公司派來的員工，接著由陳瑞雯說明投資博威環球全球貨幣基金之計畫，投資標的是海外期貨基金，保證每年獲利18％，陳麒文有拿出博威環球全球貨幣基金認購說明書給伊看，第1頁就寫到18％保本保息，陳瑞雯也不斷強調這部分，陳瑞雯提到這檔基金是由她操作等語（見偵6174卷二第70頁，偵6236卷五第181至182頁）。李秀梅所證陳瑞雯、陳麒文向其與王明宗、廖進城招攬投資時，香港博威環球公司之員工在場乙節，依王明宗於偵查中、廖進城於第一審所陳，該博威環球公司之員工即為黃國樺（見他7667號卷七第153至154頁，同卷八第36、39頁，第一審111年度金重訴字第11號卷七第164至186頁）。原判決亦認定黃國樺斯時為博威環球公司客戶服務部副總裁，陳瑞雯、陳麒文於107年12月間，與博威環球公司負責人蔡高昇洽談成立「博威全球貨幣市場獨立組合基金（Blackwell Global Fund
SPC-Global Currency Market Fund SP）」，約定由陳瑞雯負責操盤投資期貨事宜，博威環球公司則負責提供基金帳戶投資平台，收取基金設立之費用美金2萬元及每月管理費美金3,800元（見原判決第6頁）。依蔡高昇於原審所述，博威環球公司並未授權陳瑞雯以保本保息方式對外招攬銷售（見原審卷二第439至460頁）。上情如若無訛，陳瑞雯、陳麒文未獲授權，卻以保本及保證每年獲利18％之不實事由向李秀梅招攬投資博威環球全球貨幣基金，黃國樺當時代表博威環球公司在場，為李秀梅開戶，親自見聞陳瑞雯、陳麒文以上開不實說詞招攬，並交付蓋有偽造博威環球全球貨幣基金印章之認購細則以取信李秀梅，卻未為任何釐清、說明，致李秀梅交付投資款匯入博威環球公司香港大華銀行帳戶內，能否僅以該認購細則並非真正，即謂黃國樺與陳瑞雯、陳麒文間並無非法吸收資金之犯意聯絡及行為分擔？況李秀梅是否因為黃國樺代表博威環球公司之身分，以致相信陳瑞雯、陳麒文之招攬說詞？此等透過投資允諾保本以及高額獲利而吸收資金之非法經營銀行準收受存款業務犯行，攸關博威環球公司相關之民、刑事責任，黃國樺代表博威環球公司在場，就此而言，是否係陳瑞雯、陳麒文能順利招攬李秀梅投資而完成非法吸金犯行所不可或缺之重要環節？又能否逕以黃國樺未為相關招攬之說詞，遽認陳瑞雯、陳麒文之非法吸金犯行與其全然無關？已非全然無疑。而陳瑞雯於偵查及第一審審理時即指證：博威環球全球貨幣基金的投資內容、期間及報酬率，包含保本保息18％，係其與黃國樺一起討論出來，其透過博威環球公司的平台操盤，資金就放在黃國樺提供博威環球公司的香港大華銀行帳戶內，黃國樺還有教導如何招募客戶等語（見他7667號卷七第194至231頁，第一審111年度金重訴字第11號卷五第156至158頁）。陳瑞雯上開指證與黃國樺談及博威環球公司全球貨幣基金保本保息之內容乙節，與陳麒文於第一審審理時所陳：洽談基金內容當場有談到保本保息18％等語（見第一審111年度金重訴字第11號卷六第174頁），若合符節。再勾稽前揭陳瑞雯以保本保息18％招攬李秀梅投資博威環球公司全球貨幣基金時，黃國樺在場見聞，未為任何澄清釋明，反任令李秀梅簽署相關投資文件，以及李秀梅之投資款項，確係匯入博威環球公司之香港大華銀行帳戶內等事證，何以不足以擔保陳瑞雯前開指證與黃國樺議定保本保息18％之內容以招攬投資博威環球公司全球貨幣基金之憑信性，而無法作為陳瑞雯指證黃國樺共犯之補強佐證？非無再予審究研求之餘地。上各項疑點，攸關黃國樺與陳瑞雯、陳麒文對李秀梅非法吸金之犯行，有無共同之犯意聯絡及行為分擔，原判決未就上情詳加調查、釐清，並說明其取捨之理由，逕為有利於黃國樺之認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、原判決關於諭知黃國樺如第一審判決附表六（下稱附表六）編號1、2被害人李麗寅、林秀玉，附表六編號5、7、9、10、13、16所載與布萊克威爾公司相關部分，附表六編號14被害人李秀梅於108年9月12日匯款無罪部分：
㈠按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法
第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限；同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。則該條所稱「維持第一審所為無罪判決」，除維持第一審在主文諭知無罪之判決外，自包括第二審法院經實體審理結果，就裁判上一罪案件之一部，維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之情形，始符其立法本旨。從而檢察官對於裁判上一罪中之一部經第一審說明不另為無罪諭知，而第二審亦為無罪諭知之案件，提起第三審上訴，其上訴理由書狀應具體敘明原判決該部分有何速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。檢察官之上訴理由書狀如果未具體指明前述法定事由，法院應以其第三審上訴違背法律上之程式，予以駁回。㈡第一審判決敘明檢察官於112年2月17日之第一審準備程序，
就黃國樺之被訴犯罪事實，已特定為起訴書犯罪事實欄二之
㈡、㈢以投資境外基金即博威環球公司之博威環球全球貨幣基金，以及透過境外投資平台即布萊克威爾公司投資期貨等名義違法吸金部分（見第一審111年度金重訴字第11號卷二第52頁）。第一審判決則以起訴書附表所示之投資人為前述違法吸金之對象，就起訴書附表所載與博威環球公司、布萊克威爾公司相關者，即附表六編號1、2、5、7、9、10、13、14、16所示，敘明：⑴編號1、2之投資人李麗寅、林秀玉部分，其等匯款相對應之匯入帳戶欄未見博威環球公司帳戶，李麗寅部分，且係其原投資本金之轉置，並無證據證明其等款項有遭陳瑞雯轉匯至博威環球公司帳戶，即無從證明黃國樺有參與此部分犯行。⑵編號5、7、9、10、13、16所載與布萊克威爾公司相關部分，係陳瑞雯、陳麒文終止與黃國樺任職之博威環球公司合作關係後另行設立，此部分犯行與黃國樺無關。⑶編號14李秀梅於108年9月12日之匯款，係匯至王明宗帳戶，委託陳瑞雯代操期貨，與博威環球公司、布萊克威爾公司無關等旨，而說明黃國樺上開部分不另為無罪諭知之理由（見第一審判決第68至69頁）。原審審理結果，除撤銷第一審關於黃國樺有罪部分之科刑判決，改判諭知無罪外，並說明檢察官就第一審判決關於附表六編號1、2不另為無罪諭知部分之上訴，為無理由；至於檢察官關於上揭編號
5、7、9、10、13、16（與布萊克威爾公司相關部分）及編號14李秀梅於108年9月12日匯款部分不另為無罪諭知部分之上訴，因未敘述具體理由且未補正而不合法律上程式，本應予駁回，惟檢察官以黃國樺僅成立違反銀行法一罪，而黃國樺經撤銷改判無罪，乃未贅於主文欄諭知駁回檢察官此部分之上訴等旨（見原判決第63至64頁）。已詳述其如何取捨證據暨何以無從形成黃國樺上開部分有罪之心證理由。檢察官不服原審關於諭知黃國樺包含上開部分無罪之判決，向本院提起第三審上訴意旨略以：黃國樺無視李麗寅、林秀玉所簽立之開戶文件及認購細則均為中文版本或遭變造之文件，亦悖離KYC之查核程序，更在博威環球公司與陳瑞雯終止合作關係後，仍積極協助簽約，足認其利用博威環球公司副總裁頭銜，與陳瑞雯、陳麒文共同非法吸金，原判決事實之認定與經驗法則、論理法則有違等語。核檢察官前開上訴意旨所云，無非係就原判決已詳細論斷說明事項，指摘其採證認事與證據法則相悖，而有一般違背法令及違背刑事訴訟法第378條關於判決不適用法則或適用不當之相關原法定判例法律見解等情形，但並未具體指明原判決究有如何違背司法院解釋、刑事訴訟法第377條至第379條或第393條第1款等相關判例以外之其他原法定判例之法律見解，或本院刑事大法庭所為裁判先例之法律見解等情形，顯非執原判決具有速審法第9條第1項各款所列法定特別事項之違法情形而為指摘。是本件檢察官此部分上訴意旨，與速審法第9條第1項各款所列事由不合，應認檢察官此部分之上訴不合法律上程式，予以駁回。
二、原判決關於陳瑞雯、陳麒文罪刑部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。⑴原判決認定陳瑞雯有如其事實欄（下稱事實）一至四所載犯行，因而撤銷第一審關於論處陳瑞雯犯如其附表（下稱附表）一「原審判決主文」欄編號1、7所示罪刑、沒收及追徵暨定應執行刑部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處陳瑞雯犯如附表一編號1「本院判決主文」欄所示之共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（想像競合犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢、刑法第216條、第220條、第210條之行使變造準私文書及第216條、第210條之行使偽造私文書等罪），並諭知併科罰金易服勞役之折算標準，及為編號7「本院判決主文」所示之犯罪所得追徵。並認定陳瑞雯有事實五所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處陳瑞雯犯如附表一編號2、3「原審判決主文」欄所示之共同犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢共2罪刑，並諭知併科罰金易服勞役之折算標準，及為附表一編號8「原審判決主文」欄所示之犯罪所得沒收及追徵之判決，駁回檢察官及陳瑞雯在第二審關於此部分之上訴。⑵原判決認定陳麒文有事實二至四所載犯行，因而撤銷第一審關於論處陳麒文犯如附表一編號4、9、10「原審判決主文」欄所示罪刑、沒收及追徵暨定應執行刑部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處陳麒文犯如附表一編號4「本院判決主文」欄所示之共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（想像競合犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢、刑法第216條、第220條、第210條之行使變造準私文書及第216條、第210條之行使偽造私文書等罪），並諭知併科罰金易服勞役之折算標準，及為編號9、10「本院判決主文」所示之追徵及沒收。並認定陳麒文有事實五所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處陳麒文犯如附表一編號5、6「原審判決主文」欄所示之共同犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢共2罪刑，並諭知併科罰金易服勞役之折算標準之判決，駁回檢察官及陳麒文在第二審關於此部分之上訴，並就上開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，合併定其應執行刑，並諭知併科罰金易服勞役之折算標準。已詳敘其認定事實所憑證據及量刑審酌裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。㈡上訴意旨：⒈陳瑞雯上訴意旨略以：伊本件純係為客戶代操期貨虧損，並
無非法經營銀行業務犯行，且其名下帳戶復無任何犯罪所得，亦乏犯罪所得逾新臺幣1億元以上事實，所為僅係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。此與伊先前非法經營全權委託投資業務犯行，經臺灣桃園地方法院以111年度審簡字第1444號判決論處罪刑確定之案件（下稱前案），為集合犯之一罪關係，本案應為該確定判決既判力所及，應為免訴判決，原判決仍論以非法經營銀行業務、一般洗錢等罪，採證認事難認適法。伊在偵審中已自白認罪，犯後態度良好，僅因遭羈押，始未能與被害人和解，原判決未審酌上情，量刑過重，難認允當，且未合併定應執行刑，於法亦有不合云云。
⒉陳麒文上訴意旨略以：伊於原審已就全部犯行認罪，原判決
誤認伊就事實三之行使偽造私文書犯行並未自白，而為伊犯罪後態度之不利認定，復未審酌伊同遭陳瑞雯詐騙而投資受害新臺幣90萬元，伊在本案僅領取月薪之犯罪所得，並未就投資人交付之款項有所分潤，惡性較輕微，亦未安排調解期日，給予伊彌補被害人損害之機會，量刑難認允當云云。
㈢按犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑
為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。原判決已說明：陳瑞雯前案係於110年8月5日14時許，因向吳憲政佯稱投資布萊克威爾公司之美股道瓊、外匯可快速獲利等語，致吳憲政陷於錯誤，以匯款及現金之方式，交付陳瑞雯共計新臺幣40萬元，陳瑞雯則以該款項償還其個人之債務等犯行，經依想像競合犯規定，從一重論處犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪刑（想像競合犯普通詐欺取財罪），量處有期徒刑3月確定。前案係非法經營證券投資顧問業務及招募投資詐欺，與本案以保本及保證高額獲利代操期貨之詐欺手段，明顯不同。而詐欺罪與本案相競合犯之非法經營全權委託投資業務、非法經營銀行業務等犯行，亦無必然之關聯。是陳瑞雯所犯前案與本案係基於不同犯意而為之不同行為，並非同一行為，前案之既判力不及於本案等旨。核其論斷尚與經驗、論理法則無違，於法並無不合。陳瑞雯上訴意旨執憑己見漫詞指摘本案為前案既判力所及，應為免訴判決云云，並非上訴第三審之適法理由。
㈣按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其
採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合陳瑞雯坦承事實一至二所示以代操期貨、合併湊單、賺手續費可保證獲取高額利潤及借款予陳瑞雯投資期貨，可獲高額利息等不實話術，事實二所示為取信投資人其代操績效良好，而交付變造之期貨帳目權益金額擷圖準私文書，事實三、四所示以投資博威環球公司、布萊克威爾公司設立之貨幣基金可保證獲取高額利潤之不實話術，而招攬如附表四所示投資人參與投資交付款項，其後再以分配湊單獲利之不實話術，利用投資人將附表五所示非法經營收受存款業務而不法收取之犯罪所得匯出，事實五所示向投資人郭益霖、徐金蘭詐稱須另匯款至境外以取回投資本金，其後再將詐得之款項轉匯等非法經營銀行業務、非法經營期貨經理事業、一般洗錢及行使變造準私文書犯行之自白；核與共犯陳麒文供述知悉陳瑞雯並未領有期貨經理事業之許可執照，卻對外招攬投資人，其因陳瑞雯提供保證獲利，始交付自己之資金予陳瑞雯，並依陳瑞雯之指示招攬投資人，傳送變造之帳目擷圖以取信投資人，以及將投資人交付之款項轉匯等情相符，並有陳麒文之入金資料可按；佐以蔡高昇及黃國樺均陳稱陳瑞雯欲靠行博威環球公司成立貨幣基金等語，以及相關帳戶提供者李美華、彭水平、黃坤燦、陳瑞婷、李宗錡、彭家弘、王春子、王明宗、附表四所示投資人之陳述，證據清單欄所示之證據方法，足認陳瑞雯以保本及高額獲利（含利潤及利息）之方式招攬投資人及借款人以取得資金，並將收取之款項轉匯；以及郭益霖、徐金蘭之指證，附表三所示之相關扣物案及財產等；足以佐證陳瑞雯前揭之任意性自白與事實相符，而有上開非法經營銀行業務、非法經營期貨經理事業、一般洗錢及行使變造準私文書等犯行。對於陳瑞雯於原審否認事實三所示未經授權而偽刻博威環球公司印章，並擅自變更博威環球公司中文版本之「博威環球全球貨幣基金認購細則」之首次募集日期，且加註「保本保息18％/年」等內容，而分別交付（即偽造認購細則）予投資人之行使偽造私文書犯行，辯稱：係經博威環球公司授權製作，並非偽造云云，究如何均不足採信，予以指駁，並敘明：蔡高昇於原審證述並未授權陳瑞雯、陳麒文變更上述認購細則之內容，博威環球公司係以電子郵件之方式寄送，投資人以郵件收受之紙本認購細則，並非博威環球公司之文書及印文等語，佐以陳麒文之隨身碟內，分別有博威環球公司之真正認購細則，以及另經檔案修改如前揭內容之認購細則，並有蔡高昇所陳博威環球公司以電子郵件通知客戶等內容等情，足以佐證蔡高昇上開證述內容之真實性，陳瑞雯辯稱係經授權而為云云，並不足採。就陳瑞雯所為何以係銀行法所規範之非法經營銀行業務犯行，亦敘明：陳瑞雯以前揭話術招攬投資人，遠高於招攬期間之銀行一年期定存固定利率而顯不相當，投資人或借款人係因該等條件所引誘，已向不特定多數人透過投資並允諾保本且高額報酬而吸收資金，屬銀行法第29條之1非法經營銀行準收受存款業務之行為。銀行法第125條第1項後段規定之「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，重在以行為人之吸金規模作為客觀處罰要件，解釋上自應以行為人及共同正犯間對外吸收之全部資金總額作為計算基礎。陳麒文縱以自有資金參與投資，仍無從自吸金總額中予以扣除；另投資人於舊約期滿後再以同額本金轉換新約之情形，僅係簡化交付、收受金錢之程序，實質上與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金交付投資款之情形無異，自應全數計入吸金總額以呈現真正之吸金規模，亦無從自吸收總額中扣除。故陳瑞雯向附表四所示投資人不法吸金之總額合計新臺幣11億6,612萬2,255元及美金265萬5,536.37元，已達新臺幣1億元以上之規模。犯罪直接利得數額之判斷標準，在於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾染不法範圍及於全部所得，陳瑞雯前揭非法經營銀行業務而收取之投資款，因該交易本身即為法所禁止之不法行為，支付予投資人之利息、獲利、其他費用、員工薪資、獎金、紅利等人事、營業費用支出等，屬於其犯罪成本，均不予扣除，就被害人實際取回之本金合計新臺幣9,498萬5,471元、美金31萬161元，剩餘之新臺幣10億7,113萬6,784元及美金234萬5,375.37元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予追徵其價額等旨。核原判決所為之論述，俱與經驗、論理法則不相悖離，於法亦無不合，並無陳瑞雯上訴意旨所指認定事實不依證據及判決不載理由、矛盾之違法。又行為人客觀上有掩飾或隱匿行為，主觀上知悉或可得知悉財物或財產上利益是特定犯罪所得，即符合洗錢要件。陳瑞雯知悉向附表四所示投資人收受之款項係非法經營銀行業務罪之犯罪所得，卻將款項匯出變更原金流軌跡，致無從查悉上開款項之用途及下落，隱匿特定犯罪所得，核屬洗錢防制法所規定之洗錢行為無訛。陳瑞雯上訴意旨翻異其先前之自白，改稱其所為僅係非法經營期貨經理事業犯行云云，核係於本院法律審始為事實上之爭辯，更無視於原判決已為之論敘說明，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。㈤按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量範疇。又量刑判斷當
否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。就陳瑞雯附表一編號1、陳麒文附表一編號4所示共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪部分之量刑，原判決以其等責任為基礎，審酌陳瑞雯於原審雖自白犯行，修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑事由，一併審酌及之，與部分投資人簽立和解書，但並未履行，其餘投資人均未獲賠償，仍難認其犯罪後態度良好，陳瑞雯以前揭投資話術誘騙，使附表四所示投資人交付款項，不法吸收之資金額甚鉅，僅部分投資人取回本金，所為嚴重破壞金融交易秩序，兼衡其素行、智識程度、目前安置於團契機構之生活狀況等一切情狀。另審酌陳麒文否認事實三所示偽造博威環球全球貨幣基金認購細則部分之犯行，其餘部分均坦承，修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑事由，一併審酌及之，陳麒文利用擔任康和期貨股份有限公司營業員之身分，使投資人降低戒心，為本件損害持續擴大之關鍵共犯，又配合陳瑞雯引進、開立海外公司及帳戶，使資金更為隱匿，難以追索，其犯行重大，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、專科肄業之智識程度、目前從事消防設施業、需扶養3名未成年子女之生活狀況等一切情狀，而量處上述之刑。就陳瑞雯附表一編號
2、3及陳麒文附表一編號5、6所示共同犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，均依修正前洗錢防制法第 16條第2項之規定，減輕其刑後，認第一審之量刑係以其等責任為基礎，審酌其等之犯罪動機、目的、手段、前科素行、認罪之犯罪後態度及智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，無裁量權濫用之情形，因而維持第一審判決之量刑。並說明陳瑞雯另犯期貨交易法案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定，故不予定應執行刑。陳麒文上開撤銷改判與上訴駁回部分，依責任遞減原則整體評價後，合併定其應執行之刑等旨。經核要無違法或明顯裁量權濫用之情形，合併定其應執行之刑，亦在刑法第51條第5款規定之範圍，符合恤刑意旨，屬其適法裁量權之行使，自難執以指摘原審量刑有何違法或不當。是否於判決時即定其應執行刑，或俟被告所犯數罪全部確定後，由執行檢察官聲請合併定其應執行刑，法院本有裁量之權，原判決已就陳瑞雯何以不於本案合併定應執行刑說明其裁量之理由，即無違法可指。又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可僅擷取其中片段遽予評斷或為指摘。故縱原審未就陳麒文附表一編號4所示想像競合犯之行使偽造私文書輕罪自白審酌，亦未就陳麒文同有交付投資款項、本案僅領取月薪等細節逐一列載，亦無違法可指。按刑事訴訟法第271條之4第1項規定：「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」，旨在藉由具有建設性之參與及對話，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突而破裂之社會關係。此修復式司法制度，並非被告因其身分而享有之固有權限，亦非為促成被告之量刑利益，乃係為保障被害人權益而設，自應以被害人之意願為進行修復式司法程序之前提指標，倘法院斟酌卷內可考之被害人意願，及達成調解之可能性與適當性等條件後，認無必要而未進行修復者，亦難認於法未合。依原審115年1月29日審判筆錄所載，經傳喚到庭之被害人並未表達調解之意願，審判長詢以陳麒文及其原審選任辯護人有無相關對被害人為和解、調解或賠償之情形時，陳麒文僅稱有嘗試和解，但沒有達成等語（見原審卷三第116至117頁），則原審衡酌上情因認無進行修復式司法程序之必要，未再贅為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違法。
㈥綜上，陳瑞雯、陳麒文上訴意旨，無非係就原審採證認事及
量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，陳瑞雯及陳麒文之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。又陳瑞雯、陳麒文上開得上訴於第三審法院之重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應予駁回，則與上開重罪具有想像競合犯關係之普通詐欺取財罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，故此部分亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 8 月 10 日