最高法院刑事判決115年度台上字第3027號上 訴 人 邱增維
林穎寬上 一 人選任辯護人 梁凱富律師上 訴 人 沈文傑上 一 人選任辯護人 朱庭禾律師
梁凱富律師上 訴 人 曾涪羚
唐道本上二人共同選任辯護人 蘇文奕律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年3月24日第二審更審判決（114年度金上重更一字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第13464、1347
2、15513、28678號、106年度偵字第8418、13331、14013號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用刑法第59條規定，論處上訴人邱增維、林穎寬、沈文傑、曾涪羚、唐道本（以下合稱上訴人等）均共同犯（修正後）銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（邱增維、林穎寬、沈文傑均想像競合犯〈修正後〉公司法第371條第2項之非法以外國公司名義經營業務罪；邱增維、林穎寬各處有期徒刑2年8月；沈文傑累犯，處有期徒刑1年11月；曾涪羚、唐道本各處有期徒刑2年，均緩刑5年，緩刑期內均付保護管束，各應於判決確定後4年內向公庫支付新臺幣〈下同〉35萬元，並於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及接受法治教育課程3場次)，並為相關沒收（追徵）之諭知。檢察官不服第一審關於曾涪羚、唐道本之刑部分之判決，提起上訴；邱增維、林穎寬、沈文傑均不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，以：㈠邱增維、沈文傑均有（修正後）銀行法第125條之4第2項前段之減刑事由，上訴人等復俱有刑事妥速審判法第7條之適用，並均於原審坦承犯行、如數繳交第一審認定之犯罪所得，犯後態度已有改善，皆為第一審所未及審酌；㈡上訴人等之本案犯罪均無情輕法重，曾涪羚、唐道本所受刑之宣告亦無以暫不執行為適當之情形，第一審就上訴人等適用刑法第59條並就曾涪羚、唐道本宣告附條件之緩刑，均屬不當；因而撤銷第一審判決關於上訴人等部分之刑之宣告，適用刑法第47條第1項（沈文傑部分）、銀行法第125條之4第2項前段（邱增維、沈文傑部分）、刑事妥速審判法第7條（上訴人等部分）規定，改判處邱增維有期徒刑2年4月、林穎寬有期徒刑2年7月、沈文傑有期徒刑2年、曾涪羚有期徒刑1年10月、唐道本有期徒刑1年8月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：㈠邱增維部分：AMT公司在臺灣發展業務之初，並無任何成員，
公司最初成立時即加入之少數成員（創始成員）之推薦人均為「團隊」，其後方由創始成員陸續推薦包含邱增維在內之其他投資人加入會員，而逐漸成立體系。宋建昌、沈文傑、林穎寬之推薦人均為「團隊」，邱增維之推薦人則係宋建昌。邱增維於AMT公司成立數月後之民國104年4月10日始因宋建昌推薦而加入投資，並非公司發起人或創始會員，亦非最原始之投資人。原判決於裁量是否適用刑法第59條時，審酌邱增維係AMT公司最原始之投資人，該公司違法吸金之脈絡係由邱增維、林穎寬、沈文傑、宋建昌等「四大線頭」為出發點向外、向下發展、衍伸等情，與卷證不符，有認定事實不憑證據、理由矛盾、不適用法則或適用不當之違法。
㈡林穎寬部分：林穎寬於105年5月25日調查時，已坦承加入AMT
公司及後續運作之客觀事實，主觀上亦係基於此認知而投資，然調查官當時並未詢問林穎寬是否認罪。其後，林穎寬於同日檢察官訊問時，已坦承參與投資之始末，以及如何招攬被害人加入並從中獲取利益之主要事實，而自白犯罪；於檢察官訊問之末，亦未否認涉犯銀行法；在林穎寬未委任律師之情況下，檢察官未明確訊問林穎寬有無自白認罪之真意；況林穎寬於檢察官最後詢問有無其他陳述時亦稱：「沒有，我不會再犯。」，顯已承認犯行，不應將檢察官未明確訊問是否認罪之不利益歸於林穎寬。原判決未依銀行法第125條之4第2項（上訴理由狀誤載為同法第125條第4項）規定減刑，有應調查之證據未予調查、法則適用不當之違法。
㈢沈文傑部分：原判決撤銷刑法第59條之適用而另為裁判，縱
屬有據，然在客觀犯罪事實並無變動之下，沈文傑於原審坦承犯行並繳回犯罪所得，相較於第一審時之犯後態度，更為優良，而屬有利之量刑因子，原審並認應依銀行法第125條之4第2項、刑事妥速審判法第7條規定減刑，卻仍量處較第一審更重之刑，就相同情節之其他同案被告，亦皆宣告較輕之刑，僅有沈文傑之宣告刑重於第一審，顯未依刑法第57條審酌沈文傑之有利量刑因子，有違比例、罪刑相當原則。
㈣曾涪羚、唐道本部分：
⒈曾涪羚於偵查中就其招攬他人投資、獲取佣金及擔任顧問，
並依宋建昌之指示處理客戶投資之相關電腦資料等情，已為肯定陳述；唐道本於偵查中對於其招攬多數人投資並獲取佣金，以及投資人可獲與本金顯不相當之紅利之構成要件事實，亦為肯定陳述；曾涪羚、唐道本未就違反銀行法犯行表示認罪，係因不瞭解法律規定使然，不影響其等偵查中自白之成立。原判決未就曾涪羚、唐道本於調查官詢問（下稱警詢）時之陳述是否合於違反銀行法犯行之構成要件，加以審認，似係認所謂之「偵查中」，僅限於檢察官之訊問，而不及於偵查輔助機關之詢問，已有違誤。又唐道本於106年7月18日檢察官訊問時，已陳述其招攬謝春榮投資及協助謝春榮交付金錢之過程，所稱「我沒有業務行為」，乃法律評價之辯解，原判決以此認唐道本不符「偵查中自白」之要件，亦有違誤。
⒉原判決先謂曾涪羚、唐道本於偵查中均未對違反銀行法之主
觀構成要件為肯定之陳述等語；復認曾涪羚、唐道本2人主觀上知悉AMT公司非銀行，卻經營收受多數人款項，並約定顯不相當之紅利之業務一節，為肯定陳述等旨（參見原判決第9頁第6至10行、第20至24行），顯有理由矛盾之違法。
⒊曾涪羚、唐道本均有正當工作，個人經歷、家庭狀況皆無異
常，又非將AMT公司引進臺灣之發起人，亦未主導或管理公司在臺營業處之運作，參與情節較輕，本案又屬偶發、初犯，信無再犯之虞。同案被告張原禎等5人均經第一審宣告緩刑確定，基於量刑平等原則，應認曾涪羚、唐道本亦符合附條件緩刑宣告之條件。曾涪羚、唐道本雖未與謝春榮、謝陳碧鳳和解或賠償，然已與唐家齊等人和解，並繳回犯罪所得，謝春榮、謝陳碧鳳亦可從中求償。原判決漏未審酌以上攸關宣告緩刑與否之重要事項，其裁量權之行使自屬違法。
四、惟按：㈠銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在
偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定陳述之意；所稱犯罪事實之「主要部分」，係以陳述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之陳述，若僅供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符。基此，行為人縱坦認有客觀行為外觀，然否認主觀犯意，或就主觀犯意相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認已自白，此與行為人僅就應成立何罪之法律評價有所誤解者不同。經查：
⒈觀諸卷內相關筆錄之記載，林穎寬雖於偵查中（含警詢時）
坦承招攬他人參與投資並從中獲利等客觀事實；然於警詢時，就其招攬行為與違反銀行法等犯罪之關連性，辯稱：我不知道AMT公司有無依銀行法相關規定辦理經營收受存款等業務；我不清楚法律，所以我無法解釋；我也是受害者等語（見偵三卷第143頁反面、第144頁）；其後於檢察官訊問時，仍未自白違反銀行法犯行，亦經原判決敘明其論斷之理由及所憑之依據（見原判決第7頁），顯已於偵查中否認有違反銀行法犯罪之認識或主觀犯意，而與自白之要件不符；縱林穎寬向檢察官陳述「我不會再犯」一語，仍難認係自白。原審認林穎寬無上開銀行法之自白減刑規定之適用，並無違誤。檢察官及調查官已就本案犯罪事實訊（詢）問林穎寬，賦予自白認罪之機會，已保障林穎寬可能得受上開減刑寬典之權益，縱未明確訊（詢）問「是否認罪」，亦無剝奪訴訟防禦權，致使無從辯明犯罪嫌疑，而受「未自白」之不利益可言。
⒉曾涪羚、唐道本於檢察官訊問時均未自白違反銀行法犯行，
已經原判決說明其論斷之理由及所憑之依據（見原判決第6、7頁），並無不合。又曾涪羚於警詢時，或稱：我不知道AMT公司有無依銀行法相關規定辦理經營收受存款等業務；也不是公司員工，更未對外招攬民眾參與投資；只是基於朋友立場幫忙宋建昌匯款；我認為是不是「老鼠會」是個人認知問題，這只是單純投資方案等語（見偵三卷第76頁反面至第77頁反面），或稱：我協助宋建昌是基於我與宋建昌是舊識，且我與男友唐道本及家人均有投資在AMT公司，不方便得罪宋建昌，加上認為這些都是舉手之勞，所以答應幫忙，不知道事情會這麼嚴重等語（見偵三卷第187頁）；唐道本於警詢時則辯稱：就我所知，AMT公司並未依相關規定辦理經營收受存款等業務，因為我不懂法律，不知道可否從事該等業務；我不是公司成員，亦未參與業務，本身也是受害者；我沒有規避參與AMT公司業務責任，因為沈金台沒有加入，沈金台後來又招攬謝春榮，後續行為不關我的事；我是很正常情況下分享並推薦親友加入投資等語（見偵三卷第2、4、7頁）；難認曾涪羚、唐道本於警詢時已自白違反銀行法之罪。原判決認曾涪羚、唐道本均無上開銀行法之自白減刑規定之適用，並無違誤；有關曾涪羚、唐道本於警詢時之陳述，因不影響偵查中未自白之判斷，原判決未予審酌、說明，仍無違法可指。至於曾涪羚、唐道本上訴意旨⒉所指之原判決第9頁記載之內容，旨在說明曾涪羚、唐道本是否符合刑法第16條規定之要件，除與偵查中自白與否之判斷無關外，尤難據此認定曾涪羚、唐道本已於偵查中就違反銀行法之犯罪主觀構成要件事實為肯定之陳述，自無其等上訴意旨⒉所指之理由矛盾情形。
⒊林穎寬之上訴意旨及曾涪羚、唐道本之上訴意旨⒈、⒉部分，
或係就原審認事用法職權之適法行使，且已經原判決明白論斷之事項，依憑己見，再為爭執；或係以自己之說詞，任意指為違法，並非依據卷內資料而為指摘，均非適法之上訴第三審理由。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得作為提起第三審上訴之理由。原審認邱增維無刑法第59條之適用，已詳述其理由略以：邱增維所犯銀行法第125條第1項前段之罪，依同法第125條之4第2項前段及刑事妥速審判法第7條遞減後，最低度刑僅有期徒刑9月；邱增維復為AMT公司最原始之投資人，該公司違法吸金之脈絡係由邱增維、林穎寬、沈文傑、宋建昌等「四大線頭」為出發點向外、向下發展、衍伸，邱增維之犯罪情節難謂輕微；況關於有無特殊之原因與環境而犯罪一節，邱增維稱：我那時候以為我是當講師領薪水等語，顯係基於獲利之原因決定參與本案犯行，並無客觀上足以引起一般同情之事由等語（見原判決第11頁）。
亦即已就邱增維並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明；並非僅憑邱增維是否AMT公司最原始之投資人等特定事由，為其裁量刑法第59條適用與否之唯一依據；縱邱增維非最原始之投資人，亦無礙於其不合刑法第59條要件之判斷，其上訴意旨有關此部分之指摘，仍與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合。又依第一審判決認定之事實，AMT公司負責人侯圓滿於103年1月間來臺發展業務後，與宋建昌、邱增維、林穎寬、沈文傑共同籌劃該公司在臺營業事務，邱增維並擔任講師，在高雄、臺南等營業處所舉辦之說明會上台公開講解本案投資內容，招攬民眾參與該公司之國際黃金期貨商品買賣，邱增維復提供金融帳戶，作為收受投資款項之用，並將投資人所繳之現金或所匯之款項提領交付AMT公司或匯往公司帳戶，侯圓滿等人同時利用邱增維等人所提供之帳戶，作為收受自香港或新加坡AMT公司匯回之投資報酬及退佣款項之用，並由邱增維等人領取帳戶內之款項後，交予宋建昌或邱增維，由宋建昌或邱增維於高雄營業處所統籌作為分配予投資人之每月報酬或退佣之用，邱增維即以前述方式吸金計2694萬餘元（見第一審判決第5至8頁）。則原審於裁量是否適用刑法第59條時，審酌本案違法吸金之脈絡係由邱增維等4人為出發點向外、向下發展、衍伸等情，自無不合。原判決以邱增維之本案犯罪並非情輕法重，而認無刑法第59條之適用，仍屬原審職權適法行使之範疇，核無違法或不當。邱增維上訴意旨，係就原審裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由。
㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就沈文傑部分，於科刑時已具體審酌刑法第57條所定之一切情狀，有關沈文傑上訴意旨所指之坦承犯行並繳回犯罪所得等犯後態度，亦已考量及之（見原判決第14頁）；所量定之刑，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權限致輕重失衡之違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。原審就沈文傑部分，以第一審判決未適用銀行法第125條之4第2項前段及刑事妥速審判法第7條，卻適用刑法第59條，均屬不當，而予撤銷（見原判決第12頁），所量定之刑較第一審為重，於法亦屬無違。沈文傑與其他同案被告之犯罪情節、量刑因子（條件）等，既非完全相同，自不能任意比附援引其他同案被告之量刑輕重，指摘原判決就沈文傑之量刑違法。沈文傑上訴意旨係就原審裁量職權之適法行使，依憑己見，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。
㈣刑法第74條關於緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫
不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決以曾涪羚、唐道本宣告緩刑之請求為無理由，已說明略以：依第一審判決認定之事實，曾涪羚係宋建昌之下線，透過曾涪羚系統不法吸收之資金高達4400萬餘元；唐道本復為曾涪羚之下線，透過唐道本之系統吸收之資金亦有3079萬餘元；顯見曾涪羚、唐道本於本案招攬被害人投資之分工中位居重要地位，所為對於金融秩序之危害非輕。謝春榮、謝陳碧鳳均為曾涪羚、唐道本之下線，透過曾涪羚、唐道本投入AMT公司之金額高達千萬，惟曾涪羚、唐道本至今未與謝春榮、謝陳碧鳳和解、調解或賠償，於第一審仍否認犯行，以自己僅為投資人、並無犯意等詞置辯，上訴第二審後，方坦承犯行，足見曾涪羚、唐道本原仍心存僥倖，基於刑罰之一般預防及特別預防目的，如逕諭知緩刑，顯無法達刑罰效果，所受之刑並無以暫不執行為適當之情形。其等之原審選任辯護人雖以同案被告張原禎等人均經第一審為緩刑宣告確定，而主張曾涪羚、唐道本部分亦以諭知緩刑為宜；惟張原禎等人部分未據上訴，不在原審審理範圍內，況各被告之情節本不相同，無從比附援引等語（見原判決第12、13、16頁）。經核此部分之論斷，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法情形。曾涪羚、唐道本上訴意旨⒊所指之工作情形、個人經歷、家庭狀況、是否為發起人、有無主導或管理公司在臺營業處之運作、與部分投資人和解並繳回犯罪所得等節，均不影響判決之結果，原審未予審酌、說明，仍無違法可指。曾涪羚、唐道本上訴意旨⒊部分，係就原審裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，任意指摘，同非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又本院為法律審，沈文傑之上訴既應從程序上駁回，則其請求宣告緩刑，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 7 月 15 日