最高法院刑事判決115年度台上字第3032號上 訴 人 謝明峰上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年4月16日第二審判決（115年度侵上訴字第25號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第20801、20802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人謝明峰有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人乘機性交罪刑；並維持第一審關於事實欄部分，論處上訴人轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。另以上訴人就第一審判決關於其所犯成年人故意對少年犯強制性交罪部分，明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決關於該部分犯行之量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審就上開犯行所處之宣告刑，改判量處有期徒刑4年4月；並就前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑合併定應執行刑。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。
證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨
判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑上訴人於原審之自白、告訴人A2女（姓名詳卷）與證人B男（姓名詳卷）於偵查中之證述，及卷附通訊軟體對話紀錄、麗雅精品旅館監視器錄影畫面翻拍照片等證據資料，詳加研判，認定上訴人之自白與事實相符，其確有如事實欄所載之對A2女乘機性交犯行。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；苟其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。查A2女就有無當場質問上訴人乙節，於警詢及偵查中所述固有不一，然其就從昏睡中甦醒後，發現未穿外褲，並有疑似上訴人精液之黏液等乘機性交罪基本犯罪事實之陳述，均相一致，則原判決採信A2女之證詞，自無悖於證據法則。再者，上訴人之第一審辯護人於A2女未依第一審之傳喚到庭作證時，表示捨棄傳喚，上訴人當場未有不同意見；上訴人且於第一審審判長訊問有無其他證據請求調查時，答稱：「無」，而其於原審亦未聲請傳喚A2女到庭作證，則原判決以A2女偵查中之證述，及前述證據資料為證據，雖未傳喚A2女到庭行交互詰問，亦未違反證據法則，難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨漫謂A2女警詢與偵查中所述不一，且其亦未曾對A2女行使對質詰問權云云，指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。
量刑之輕重及定應執行刑，均屬法院得依職權裁量之事項。原
判決已敘明上訴人前述轉讓禁藥犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，並以上訴人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條所列各款事項，說明何以就上訴人如事實欄所載犯行及所犯成年人故意對少年犯強制性交罪，量處如其附表一編號1、2「本院判決主文」欄所示之宣告刑；就事實欄所載犯行，維持第一審量刑；以及就撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑定應執行有期徒刑7年之理由。核其量定之刑罰及所定應執行之刑，已兼顧有利及不利之事項，尤無未審酌上訴人原否認犯罪，惟於原審已認罪，及業與告訴人A1女（姓名、年齡詳卷）達成和解之犯後態度，且未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛謂：其均已認罪，並與A1女和解，至所以未與A2女和解，乃因A2女未到庭之故云云，要非合法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 黃紹紘法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 6 月 29 日