最高法院刑事判決115年度台上字第3071號上 訴 人 羅鈞盛選任辯護人 胡峰賓律師上 訴 人 羅仕臣選任辯護人 趙元昊律師上 訴 人 陳中振選任辯護人 羅秉成律師
陳佳瑤律師陳國文律師上 訴 人 周明堂選任辯護人 唐琪瑤律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月11日第二審判決（111年度上訴字第3594號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2282、3298、631
5、6597、6686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以上訴人羅鈞盛有如其所引用之第一審判決事實欄(下稱事實欄)三之(一)至(三)所載之犯行，因而維持第一審論處羅鈞盛犯刑法第31條第1項、貪污治罪條例第5條第1項第3款之非公務員與公務員共同犯不違背職務收受不正利益罪刑(共計3罪刑)，及合併定其應執行之有期徒刑、褫奪公權，暨上訴人羅仕臣、陳中振、周明堂各有如事實欄三之
(一)、(二)、(三)所載之犯行，因而維持第一審論處羅仕臣、陳中振、周明堂犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員共同犯不違背職務收受不正利益罪刑，以及均諭知相關沒收(追徵)之判決，駁回羅鈞盛、羅仕臣、陳中振、周明堂(以下合稱羅鈞盛等人)在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
(一)現行刑事訴訟法通常程序之第二審採「覆審制」，除有同法第348條第3項所定量刑一部上訴之情形外，原則上應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。且第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就「檢察官起訴效力所及之全部犯罪事實」進行審判，並於判決理由內詳細說明其論斷，始為適法。此與第三審為「事後審(或稱事後審查審)」，應以「第二審判決」為審判對象，原則上並以第二審判決時為審查基準，根據卷內訴訟資料及第一、二審依法調查之證據資料審查第二審判決關於事實認定、適用法令(實體法、程序法)及刑之量定，有無構成應予撤銷之違法或不當之訴訟構造有別。又有罪之判決書，除應記載其裁判之主文外，並應記載犯罪事實及理由，此觀刑事訴訟法第364條準用之同法第308條、第310條規定自明。而同法第373條雖明定第二審判決書除第一審對案情重要事項未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由外，得「引用」第一審判決書所記載之事實、證據及理由，然此僅係為簡化第二審判決書之製作，而規定得為「引用」，將第一審之判決書作為第二審判決書記載內容之一部分而已，並非據此規定，即謂可省略犯罪事實、證據及理由之敘述。是第二審依刑事訴訟法第373條規定製作之判決書，若未將第一審之判決書作為附件附入判決書內，其裁判書之製作與法定程式即有未符，而有判決不適用法則之違法。況關於犯罪事實之記載，攸關是否為同一案件之認定，如有罪判決書未記載犯罪事實，無異未為犯罪事實之認定，自無從憑以核對其他案件與本案究是為同一案件，故判決書未將其引用之起訴書或第一審判決書納為附件，即併有理由不備、矛盾之違法。
1.參之原判決就其所認定羅仕臣、陳中振、周明堂所為不違背職務之行為，與黃建瑞所提供之不正利益間，具有對價關係，以及羅鈞盛等人所辯：其等無共同收受不正利益之犯意聯絡及行為分擔等節，除於其事實及理由欄五之(二)、3.就事實欄三之(三)所載關於羅鈞盛與周明堂共同犯不違背職務收受不正利益犯行部分，載敘：其另根據證人即「萃豐」建案股東楊勝清於法務部廉政署廉政官(下稱廉政官)詢問、檢察官訊問及原審審理時之供述，作為認定羅鈞盛、周明堂此部分犯罪事實之依據外(見原判決第21頁第19行至第22頁第6行)，其餘關於如何得羅鈞盛等人有罪心證之理由，均僅記載第一審判決所為之論斷說明，如何符合經驗法則、論理法則，以及第一審判決就羅均盛等人所為之各項辯解，已詳述其取捨證據之理由，其「所為採證、認事及用法，核均無悖於證據法則及經驗法則、論理法則，亦無事實及理由矛盾、理由欠備等違誤，難認有何違法或不當之情形可言」等語(見原判決第10至31頁)。倘若無訛，似係以「第一審判決」作為審判對象，以資審查第一審判決關於事實認定，有無構成應予撤銷之違法或不當之情形，與刑事訴訟法通常程序之第二審「覆審制」之訴訟構造有違，已有訴訟程序違背法令之可議。
2.原判決援引刑事訴訟法第373條規定，說明：除原判決事實及理由欄五之(四)所載關於事實欄三之(三)、3.之時間序部分，予以修正外，其餘部分均引用第一審判決關於羅鈞盛等人有罪部分所記載之事實、證據及理由等語(見原判決第2、
24、25頁)。惟原判決引用第一審判決關於羅鈞盛等人有罪部分之事實、證據及理由，作為其事實及理由欄之一部分，卻疏未將該第一審判決納為「附件」，資為原判決犯罪事實認定及理由說明之依據，按諸前開說明，亦屬違背法定程式，而有理由不備、矛盾之違法。
(二)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並對於案內一切證據，綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則即有判決理由不備之可議。且證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
刑事法上之賄賂罪，本質上屬於對向犯，係以賄賂或其他不正利益，作為公務員為一定職務上作為或不作為之對價。此類犯罪，因對向雙方均涉刑責，彼此若欠缺信任基礎，多不敢貿然為之。為填補此種信任關係，通常會有中間角色作為橋梁，甚至輾轉經過多人。此等中間角色倘參與犯罪構成要件之實行，固成立共同正犯，然究係與行賄者共同行賄，或者與受賄者共同受賄，其罪名互異、刑責有別，當依社會通念，綜合審酌該第三人主觀犯意之聯絡對象、客觀行為之分擔內容，以及不法對價之支配歸屬等情，資為判斷。就主觀犯意聯絡之對象而言，應審酌第三人係與受賄者基於內部分工，而共同利用公務員之職務行為向他人要求、期約或收受對價，抑或係與行賄者共同透過行求、期約或交付對價，以打通公務體系關係，而使公務員為一定職務行為。就客觀行為之分擔內容而言，應審酌第三人所參與之主要行為，係代表受賄者從中要求、期約或收受對價，而作為受賄者之手腳延伸，或者係從中傳遞行賄者之意思或交付對價，而立於行賄者之輔助地位。就利益之支配歸屬而言，則應審酌該對價是否由第三人與受賄者共同收受、朋分，而形成共同支配地位，或是與行賄者居於利益共生之結構或為取得從中穿梭之代價，而與受賄者居於利益關係對立之地位。公務員受託於對行政機關人員為關說、請託或施壓等行為，倘實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關聯，該當於貪污治罪條例所規定之公務員職務受賄罪之職務上行為。此與不具該管業務公務員之身分，單純與具該管業務公務員身分之人，共同實行公務員職務受賄罪，而與其本身職務欠缺密切關聯性，應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯之情形有別。
1.原判決認定羅鈞盛就事實欄三之(一)至(三)所載犯行，係分別與羅仕臣、陳中振、周明堂共同犯不違背職務收受不正利益罪之共同正犯，其理由載敘：瑞羿建設有限公司(下稱瑞羿建設公司)負責人黃建瑞(業經第一審論處相關罪刑確定)先後告知羅鈞盛關於瑞羿建設公司之「萃豐」建案廢水排放裁罰、消防安全設備竣工查驗、土地所有權移轉登記等事件，請求羅鈞盛協助後，羅鈞盛即分別邀約羅仕臣(時任新竹縣政府環境保護局〈下稱新竹縣環保局〉副局長)、陳中振(時任新竹縣政府消防局副局長)、周明堂(時任新竹縣新湖地政事務所主任)飲宴，且向羅仕臣、陳中振、周明堂請託裁罰最低金額、加速審查，並自行聯繫承辦人員表達裁罰最低金額之意，嗣於羅仕臣、陳中振、周明堂告知相關處理情形後，隨即轉知黃建瑞。又與羅仕臣、陳中振、周明堂共同接受黃建瑞所提供之「有女侍坐陪之飲宴招待」，而獲取與羅仕臣、陳中振、周明堂「相當」之不正利益。依羅鈞盛與行賄者(即黃建瑞)、受賄者(即羅仕臣、陳中振、周明堂)雙方之關係、居中承擔之工作份量、從中獲利之比例或額數等情，足認羅鈞盛係居於受賄者地位，而分別與羅仕臣、陳中振及周明堂共同收受不正利益等語(見原判決第22、23頁)。係以羅鈞盛有上開請託、聯繫等行為，以及分別與羅仕臣、陳中振、周明堂同時收受「有女侍坐陪之飲宴招待」之不正利益，且與羅仕臣、陳中振、周明堂所獲取之不正利益「相當」等情，為其主要論據。
2.惟查，稽之卷附廉政官之職務報告(含所附之資金往來交易明細)略以：羅鈞盛於民國104年間認識黃建瑞後，受黃建瑞之邀，而以借款給黃建瑞之名義，由黃建瑞將款項投資於瑞羿建設公司之「劍橋」、「萃豐」等建案，並由黃建瑞給付年報酬率約15%至20%之利息。其中羅鈞盛於104年11月11日匯款新臺幣(下同)85萬元、105年11月10日交付現金15萬元、105年6月10日交付現金100萬元、106年10月2日交付現金50萬元。而黃建瑞除於106年6月10日、107年1月10日各退還本金100萬元，及於107年2月12日匯款30萬元借給羅鈞盛，並抵償部分本金外，並先後交付發票日為105年1月10日起至108年10月8日止、面額分別為18萬元、14萬元、24萬元、24萬元、14萬元、28萬元及288萬4,000元之支票給羅鈞盛兌現等語(見109年度偵字第2282號「消保官羅鈞盛與瑞羿建設有限公司負責人黃建瑞間資金交易流向」卷第3至8頁)，足認羅鈞盛與黃建瑞間於事發前及事發時之104年11月間起至108年10月8日，迭有大額金錢往來，且羅鈞盛並獲得年報酬率約15%至20%之獲利。又參之黃建瑞於廉政官詢問時供稱：「(問：承上，上開萃豐案投資的股東有哪些人？)王惠美、楊勝清、羅鈞盛、林振文、廖上仁、吳懿芳、林素貞等人，……羅鈞盛兩年的投資報酬率是百分之40，也就是年報酬率百分之20，……這個部分投資已經完結，該給他的投資報酬也都已經給付給他，就算萃豐建案是虧損的，也是要給他約定的報酬率，也就是保證獲利」、「(問：承上，羅鈞盛投資於『萃豐』建案的總金額是多少？利息？)羅鈞盛投資150萬元，後面再額外加70萬元，羅鈞盛投資萃豐建案的總金額是220萬元」等語(見109年度偵字第2282號卷四第178頁正面、109年度偵字第6597號卷二第249頁正面)，及於檢察官訊問時供稱：「(問：經查105年間到107年間，你與羅鈞盛都有金錢往來，每月都開2萬元或4萬元支票存入他帳戶，該款項是何名目？)他之前有投資85萬元及100萬元，是投資我個人，當時是投資在劍橋這建案的5%。因此我每月會拿2萬給他，一開始是85萬時候每月分紅是2萬，後面100萬投資後再變成4萬。……(問：你在108年10月15日，你開288萬4,000元支票給羅鈞盛？)對。該筆錢是羅鈞盛投資我款項全部到期連本金帶利給他，他說不投資了」等語(見109年度偵字第2282號卷四第247、248頁)，暨證人即食尚運動主題餐廳實際負責人林振文於廉政官詢問時證稱：「(問：你是如何、透過何人認識黃建瑞？你如何介紹黃建瑞與羅鈞盛認識？為何你會想介紹黃建瑞跟羅鈞盛認識？)以前我投資仲介公司時，認識當時配合的渣打銀行裡擔任業務的黃建瑞，有時會因為業務聚在一起吃飯，而羅鈞盛是經由我介紹投資黃建瑞建設公司的建案，才認識黃建瑞……」等語(見109年度偵字第2282號卷六第54頁)，及於檢察官訊問時供稱：「(問：黃建瑞透過你認識羅鈞盛？)對。因為我投資黃建瑞劍橋建案，……我就問羅鈞盛是否也要投資，他說好，我於是介紹羅鈞盛認識黃建瑞……。(問：後來羅鈞盛有投資上開黃建瑞的建案？)對，前面我先投資，後來羅鈞盛投資該建案……。一開始羅鈞盛與我差不多，約150萬到200萬。後面羅鈞盛又繼續投資黃建瑞的萃豐一期建案……」等語(見109年度偵字第2282號卷六第49頁)。倘若無訛，似足認羅鈞盛於事發前已投資瑞羿建設公司之「劍橋」、「萃豐」等建案，且於事發前及事發時，與黃建瑞間有多筆金錢往來，羅鈞盛自104年11月間起至108年10月8日，並因此獲得前開紅利。再依原判決所引用之第一審判決認定：黃建瑞自104年11月起至108年10月間，即邀約羅鈞盛陸續投資瑞羿建設公司之「劍橋」、「萃豐」兩筆建案，羅鈞盛並因此獲取數十萬元至100多萬元之報酬等情(見第一審判決第3頁)。則羅鈞盛與黃建瑞間之關係，究竟如何？其與黃建瑞間「保證獲利」之約定及所取得之款項，係因單純以借貸為名之投資關係？或是負責為黃建瑞在相關公務體系打通關係之對價？仍有疑義。此攸關羅鈞盛迭次於偵查中辯稱：「(問：為何你要跟陳中振關心黃建瑞申請案件的進度？)因為黃建瑞是我很要好的朋友，因為他們建案的貸款金額很大，利息很重，如果會在正常的程序內完成審查的話，就可以節省一些利息的支出」、「我否認收受賄賂犯罪，且我沒有與羅仕臣共同去協調，我是幫助黃建瑞意思」、「我否認收受賄賂犯罪，且我沒有與陳中振共同去協調，我是幫助黃建瑞意思」、「我否認收受賄賂犯罪，且我沒有與周明堂共同去協調，我是幫助黃建瑞意思」等語(見109年度偵字第3298號卷一第109頁反面、109年度偵字第2282號卷六第178頁反面、179頁正面)，一再陳稱其係為協助黃建瑞減少「萃豐」建案之貸款利息支出一節，是否與事實相符？羅鈞盛受託邀約、請託及陪同飲宴等所為，究係為獲取「有女侍坐陪之飲宴招待」之不正利益，抑或是貪圖黃建瑞所約定給付之「保證獲利」？尚有不明。此攸關羅均盛於本件所居地位之認定，而有調查、釐清之必要。
3.參之卷附「黃建瑞招待羅鈞盛至有女陪侍場所消費情形一覽表」(下稱消費情形一覽表)之記載，黃建瑞除透過羅鈞盛分別邀約羅仕臣、陳中振及周明堂共同接受事實欄三之(一)至
(三)所載之「有女侍陪同之飲宴招待」外，黃建瑞至少另於107年6月11、21、22日、7月17、23、29日、8月7日、10月7、12、15至16日、11月1至2日、21、25日、108年8月31日、9月11日、10月8至9日、23日、11月20日、12月30日、109年2月1、4日等日期，宴請羅鈞盛(或包含其他人)至「風月時尚會館」、「食尚運動主題餐廳」，接受「有女侍坐陪之飲宴招待」(見109年度偵字第2282號「黃建瑞招待羅鈞盛至有女陪侍場所消費情形一覽表」卷第2至4頁)，以及黃建瑞於廉政官詢問時供稱：「(問：〈提示2：黃建瑞手機內相簿照片〉為何羅鈞盛會出席『劍橋』建案開工動土典禮？也有參加『萃豐』建案的中秋晚會活動？你邀請他到場原因？他是以何種身分出席和參與瑞羿建設公司建案的相關活動？消保官或股東身分？)我請羅鈞盛來，是因為我想朋友熱鬧一下，而且地方的父母官也會去參加破土的儀式，讓大家知道這邊有新的建案，可以藉此行銷」、「(問：〈提示證13：通訊監察譯文108年1月2日上午10時13分35秒黃建瑞與羅鈞盛之對話〉……你提到『那個你現在會去找副座嘛齁』、羅鈞盛提到『你把那個找來啊，高飛啊』等語，所指為何？)……譯文中的副座指的是新竹工業區的第二大管理者，名字好像是廖良鈿，我想介紹高雲飛承包新竹工業區的瀝工程，……我跟廖良鈿不熟，所以我才會透過羅鈞盛來找廖良鈿」等語(見109年度偵字第6597號卷二第249頁正面、109年度偵字第2282號卷四第180頁反面)，及於檢察官訊問時供稱：「(問：108年底時，你與一位女性友人戈晶晶，她涉嫌違反兩岸人民關係條例被查，你很緊急到處問人她居留狀況？)對。她本來是依親，但後來離婚後辦理觀光入境……。(問：當時你是請誰幫你問護照註銷？)我請羅鈞盛去問。羅鈞盛跟戈晶晶也很熟，戈晶晶也有問羅鈞盛」等語(見109年度偵字第2282號卷六第108頁反面)，暨新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊隊長謝奇光(另案經檢察官為緩起訴處分)於偵查中供稱：「(問：108年12月24日羅鈞盛有委託你查詢大陸人士戈晶晶境管資料及逾期停留等資料，羅鈞盛當時是怎麼跟你說？)應該是更早之前，羅鈞盛就有跟我提及有1個大陸人士戈晶晶，要我幫查護照有無問題，但我們權限僅能查逾期停留，當時羅鈞盛對我說如果戈晶晶逾期停留，看是否可以到我們隊上去做處理逾期停留。但羅鈞盛沒有跟我說戈晶晶是黃建瑞的小三。……某天羅鈞盛就正式將戈晶晶的大陸地區護照影本，以LINE傳給我，並說她同團好像有問題，看是否戈晶晶有被境管，當天我就請黃信文以大陸地區人民資訊系統幫忙查……」等語(見109年度偵字第6315號卷二第171頁)。倘若實在可採，足認羅鈞盛與黃建瑞間之互動、往來，似非只有「萃豐」建案之廢水排放裁罰、消防安全設備竣工查驗申請及土地所有權移轉登記等事件，且羅鈞盛接受黃建瑞所提供「有女侍坐陪之飲宴招待」之次數及不正利益之價額，亦明顯高於羅仕臣、陳中振、周明堂(時間、地點、參加人員、消費金額及證據編號、證據名稱等，詳見消費情形一覽表)。則羅鈞盛受黃建瑞之託，而代為邀約、請託及陪同飲宴等所為，究係因其投資黃建瑞或「萃豐」建案之關係，而與黃建瑞居於利益共同體之地位？抑或是利用其與黃建瑞認識之機會，充當羅仕臣、陳中振、周明堂之白手套，而共同收受「有女侍陪同之飲宴招待」之不正利益？仍有不明。此攸關羅鈞盛所為，究係與黃建瑞共同居於行賄之犯意聯絡，或是與羅仕臣、陳中振、周明堂分別居於共同受賄之犯意聯絡，而為行賄或受賄犯罪構成要件之一部行為分擔之事實認定，應有進一步調查、釐清之必要。原審就上開疑點，未予調查、究明，並於理由中為必要之說明，僅因羅鈞盛擔任新竹縣政府之消保官等職務，分別與羅仕臣、陳中振、周明堂一起接受黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」，而獲取與羅仕臣、陳中振、周明堂「相當」之不正利益，遽認羅鈞盛係羅仕臣、陳中振、周明堂之白手套，與黃建瑞處於對向犯之對立關係，而分別與羅仕臣、陳中振、周明堂共同犯不違背職務收受不正利益罪，尚嫌率斷，而有調查職責未盡及理由欠備之違法。
4.原判決及其所引用之第一審判決理由中載敘：羅鈞盛雖非業務機關公務員，然其分別與具有業務機關公務員身分之羅仕臣、陳中振、周明堂，共同犯不違背職務收受不正利益罪，應依刑法第31條第1項前段規定，與羅仕臣、陳中振、周明堂同負收受不正利益罪之共同正犯責任。又羅鈞盛於前開請託事件中，扮演關鍵角色，依其情節，惡性顯然高於羅仕臣、陳中振、周明堂，因而不依該條項但書規定減輕其刑等語(見第一審判決第65頁、原判決第32頁)。係說明羅鈞盛就「萃豐」建案之廢水排放裁罰、消防安全設備竣工查驗申請及土地所有權移轉登記等事件，並非承辦業務機關公務員，因「羅仕臣、陳中振、周明堂」之職務上行為，而共同收受「有女侍坐陪之飲宴招待」之不正利益。然原判決既認定羅鈞盛並非承辦業務機關公務員，且黃建瑞係「直接」提供不正利益給羅仕臣、陳中振、周明堂，而非先由羅鈞盛充當「白手套」收受後，再與羅仕臣、陳中振、周明堂朋分，則羅鈞盛所獲得之不正利益，即與一般公務員對於「自己」之職務上行為「收受」不正利益之情形有別。原判決就黃建瑞提供給羅鈞盛之「有女侍陪同之飲宴招待」，何以評價為羅鈞盛對於職務上之行為「收受」不正利益，並未詳予說明，遽認羅鈞盛所獲取之「有女侍陪同之飲宴招待」，為公務員職務受賄罪之不正利益，並據以宣告沒收、追徵價額，亦嫌速斷，且有理由不備之違法。
況依原判決認定：羅鈞盛於事發時，擔任新竹縣政府消保官，並兼任新竹縣政府訴願審議委員會委員，且經新竹縣縣長指派擔任九大行業聯合稽查小組召集人，屬於依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，因受黃建瑞請託關說前開事件，而分別邀約羅仕臣、陳中振、周明堂飲宴，且向羅仕臣、陳中振、周明堂請託裁罰最低金額、加速審查，並自行聯繫承辦人員表達裁罰最低金額之意，而於上開請託事件中，扮演至關重要的角色，且分別與羅仕臣、陳中振、周明堂同時收受不正利益等情。依上開說明，羅鈞盛所為，是否實質上運用其所謂至關重要之職務或身分地位之影響力，使該管承辦業務公務員之羅仕臣、陳中振、周明堂及其他承辦人員，配合為事實欄所載之積極行為，在形式上具有公務活動之性質，且與其自己之職務具有密切關聯性，因而該當對於「自己」職務上之行為收受不正利益罪？其情如何，亦有再予研求推敲之餘地。
(三)貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬「違背職務之行為」。行政裁量權，固為法律授權行政機關得於一定範圍內自由裁量之權利，惟仍非漫無標準，苟於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節究其行政責任，然若故為違反合目的性及合義務性之判斷，或有逾越法定之裁量範圍或濫用裁量權之情事，即屬違法，此觀行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項規定甚明。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為圖取自己或他人不法利益，或摻雜與事件無關之動機或因素，仍應構成違法。
1.依事實欄三之(一)之記載：瑞羿建設公司因「萃豐」建案廢水排放不符合放流水標準，經新竹縣環保局認定違反水污染防治法第30條規定，羅仕臣於107年6月25日餐敘中，受黃建瑞請託協助減免裁罰，其後與羅鈞盛、黃建瑞於同日前往「風月時尚會館」，接受黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」後，羅仕臣詢問承辦人林子堯關於此裁罰事件之違規情節，並表達「關心」裁罰情形及「瞭解」能否適用水污染防治法第30條規定；嗣黃建瑞為確保裁罰最低金額，又再次透過羅鈞盛邀約羅仕臣於同年7月10日晚間至翌日凌晨，前往「風月時尚會館」，接受黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」，並於同年8月1日，在林子堯所擬建議裁處3萬元罰鍰之簽呈簽核同意，並於裁處書函稿核章等情(見第一審判決第4至6頁)。認定黃建瑞透過羅鈞盛向羅仕臣請託及提供「有女侍陪同之飲宴招待」(第1次)後，羅仕臣即向林子堯「關心」裁罰情形及「瞭解」能否適用水污染防治法第30條規定，其後黃建瑞再透過羅鈞盛向羅仕臣請託及提供「有女侍陪同之飲宴招待」(第2次)後，新竹縣環保局即由林子堯作成建議裁處3萬元罰鍰之簽呈及裁處書，據以對於瑞羿建設公司進行裁罰(按「參加環境講習」部分，與水污染防治法之裁罰無關)。
2.水污染防治法第52條規定：「違反第30條第1項各款情形之一或第31條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上300萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按次處罰；情節重大者，得令其停止作為或停工、停業，必要時，並得廢止其水污染防治許可證(文件)或勒令歇業。」依此，倘有違反同法第30條規定之情形，其處罰為「3萬元以上、300萬元以下罰鍰」，其情節重大者，並得同時命令「停止作為或停工、停業」。足認新竹縣環保局對於瑞羿建設公司作成之行政裁處，係最低行政處罰。稽之林子堯於廉政官詢問時供稱：「(問：有無他人因你辦理瑞羿建設公司裁罰這件案件，而跟你討論或接觸？)……羅鈞盛、羅仕臣及林行志都曾找過我講這個案件，……羅鈞盛並問我新豐的那件要罰多少，我告訴他我會依水污染防治法第30條裁罰3萬到300萬元，羅鈞盛大聲的說：『你就罰最低的！』，我告訴羅鈞盛我再研究看看……。副局長羅仕臣有一天打我辦公室分機給我，要我到他辦公室找他，羅仕臣告知我說羅鈞盛有問這一件，要我去看看可不可以不要罰這麼重，我也回覆說再研究看看。林行志則在我製作陳述意見通知書前主動找我，告訴我說上面有在問這個案件，要找我討論，林行志看了我的稽查紀錄後，討論結果我們決定以違反水污法第30條裁罰。……(問：經本署調查，環保局就營建工地逕流廢水案件亦有以違反水污法第30條，即以違反水污染防治法罰鍰額度裁罰基準的附表3進行裁罰約10萬餘元，為何你裁罰的金額及計算方式不同？)因為我是用水污染防治法罰鍰額度裁罰基準的附表5去進行裁罰，這是我自己一直以來適用錯誤，我是在108年年底與同事聊天的時候，才發現我適用表格錯誤，所以才會計算出的罰鍰金額有差距」(見109年度偵字第2282號卷三第6、7頁)；於偵查中供稱：「(問：最後決定適用第30條及裁罰書要裁罰3萬元，是你與林行志討論的結果？)是。我依我之前做裁罰的案例，也是用第30條的附表5，即中華工程的案件，所以本件逕流廢水的裁罰也是否用30條，這是我問林科長(按指林行志)的，林科長說有問過其他縣市」各等語(見109年度偵字第2282號卷三第36頁反面)，以及林行志於偵查中供稱：「(問：林子堯供稱……你告訴他上面有問這個案件，他與你討論後決定以水污法第30條裁罰，有無意見？)……我確實有跟他說上面有在問這個案件，上面是指副局長羅仕臣。……當時羅仕臣如何問我，我沒有印象，通常應該是直接問這個案件的裁罰情況為何，我說要看是第7條或第30條，要再問承辦人才能確認，他通常會問我第7條及第30條會各罰多少，我會請承辦人去做初步計算。……(問：本案陳述意見書函及裁罰書都認定違反水污法30條，金額為3萬元，你有無回報予羅仕臣？)有。他有關切，我就有回報給他，但裁罰金額通常是初步計算給羅(副)局長知道，但實際上的裁罰金額都是依最後的簽核。我的意思是說，我是回報給他初步的計算金額，而初步的計算金(額)是承辦人回報給我，我再回報羅仕臣。本件承辦人林子堯初步計算時，認為要算超標的倍數，即算出來會是80幾萬，後來我請承辦人確認是否符合第30條，若符合第30條是不適用超標倍數」等語(見109年度偵字第2282號卷二第237頁、238頁正面)。倘若非虛，足認羅仕臣就上開裁罰事件，曾向承辦業務之林子堯表示「可不可以不要罰這麼重」，並曾向科長林行志表達「關切」及詢問初步計算之裁罰金額。佐以，羅鈞盛於偵查中供稱：羅仕臣曾與其討論裁罰之適用法條，並要求其協助裁罰最低金額(見109年度偵字第2282號卷六第173頁正面)；於第一審審理時供稱：「……黃建瑞自己跟我說他的同業曾經被這樣判過到6、70，還是100多少」各等語(見第一審卷三第85頁)，以及黃建瑞與瑞羿建設公司會計吳懿芳間107年6月24日之通訊監察錄音譯文略以：「黃建瑞：你媽的，那天、那天，幹，他的還把我壓60幾萬。吳懿芳：罰單喔？黃建瑞：對阿，啊你先去上課，阿羅官(按指羅鈞盛)我禮拜一再跟他去找……」(見109年度偵字第6597號卷四第123頁)、黃建瑞與其配偶林玉珠間107年6月25日之通訊監察錄音譯文略以：「黃建瑞：
……就跟他看要什麼多少錢，拜託，你這樣算一算還要10幾呀。就喝嘛，媽的，就喝到天亮，3、5萬給他，罰最少的啊，媽的這些官，真的，唉，不會講。林玉珠：你自己錯了，怎麼可以這樣講人家。黃建瑞：但是他有，他有很多法條，他引用哪一條，羅官在處理了……」(見109年度偵字第6597號卷四第129頁)、黃建瑞與羅子雲(順欣建材有限公司負責人)間108年2月18日之通訊監察錄音譯文略以：「黃建瑞：環保局副局長，那認識的啊！我在這裡，有一次不是……哦，那次你沒來，我和羅官，我喝好幾次了……。羅子雲：喔，你說那副的嗎？副的也姓羅嗎？黃建瑞：姓羅的啊。羅子雲：你說那姓羅的嗎？姓羅的那個嗎？黃建瑞：他一般不怎麼敢出來，我叫他他會出來，如果第2攤要去哪裡，他第2攤都不說第二句話。羅子雲：是喔。黃建瑞：我上次那水出事情啊，排那個廢水，可以2、300萬停工的捏，後來他下面不知道是誰，後來他說80多萬啊，最少要80幾啊……。羅子雲：嘿嘿，是喔。黃建瑞：真的沒有騙你啦」各等語(見109年度偵字第6597號卷四第156頁)。依黃建瑞告知羅鈞盛及其與吳懿芳等人之對話，可知依黃建瑞所稱當時詢問同業、羅仕臣等人之結果，上開廢水排放裁罰事件之違規情節，通常無裁處最低罰鍰金額之可能。則林子堯初步計算應裁處80多萬元，何以最後作成裁處最低金額之建議簽呈？羅仕臣向林子堯表示「可不可以不要罰這麼重」，是否係因林子堯初步計算結果，認為應裁處80幾萬元？林子堯及林行志先前所經手之其他相類工地排放廢水超標之情形，是否曾依水污染防治法第30條之所謂「附表5」，裁處最低罰鍰？其詳情為何，均攸關林子堯與林行志所討論得出裁處最低金額之結論，究係依照先前相同案例作成之合目的性及合義務性之裁量判斷？抑或是因羅仕臣表達「關心」後，摻雜與違規情節無關之動機或其他因素，而構成裁量違法？此與羅仕臣所為係「職務上之行為」或「違背職務之行為」之事實認定，具有重要關係，應予調查、釐清，並於理由中說明。原判決就此疑點，未予究明，僅因裁處罰鍰之金額尚在法定裁罰範圍，遽認羅仕臣所為係不違背職務上之行為，尚嫌速斷，而有調查職責未盡及理由不備之違法。
(四)有無對價關係之判斷，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額及交付時間等客觀情形，審酌授受行為，究係符合一般社會通念所容許之禮尚往來，抑或已偏離常軌而逸脫容許範圍，以資釐清是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使，並應審究交付者與收受者主觀上之認識，而為綜合判斷。倘公務員明知交付之一方對於其職務上行為有所要求，而明示或默許允為所冀求之職務上行為，即具有對價關係；反之，公務員於收受財物或利益時，如未明示或默許允為所冀求之職務上行為，則公務員所為職務上行為，縱符合交付一方之主觀期待，亦難認公務員主觀上具有對價關係之認識。從而，公務員對於一方所交付之財物或利益，倘無對價關係之認識，則其縱有收受行為，亦無評價為收受賄賂或不正利益之餘地。原判決就如何認定黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」，與羅仕臣、陳中振及周明堂之職務行為，具有對價關係一節，其理由及所引用之第一審判決理由欄說明：黃建瑞提供「有女侍陪同之飲宴招待」之目的，係為從輕裁罰及不被勒令停工(羅仕臣部分)、加速查驗速度或不拖延進度(陳中振、周明堂部分)，羅仕臣、陳中振及周明堂知悉此情，仍接受黃建瑞所提供之飲宴招待，其飲宴地點、內容，偏離常軌，且其價額足以影響裁罰、審查等職務行為之決定，足認黃建瑞與羅仕臣、陳中振及周明堂有默示之意思合致等語(見第一審判決第39、51、61、62頁、原判決第22頁)。然參之事實欄三之(一)至(三)之記載，羅仕臣接受黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」之不正利益，分別為3,633元、3,633元，陳中振接受黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」之不正利益，為2,633元，周明堂接受黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」之不正利益，為5,233元(見第一審判決第5、6、8、9頁)。依羅仕臣、陳中振及周明堂飲宴招待之內容，固足認違反公務員倫理規範，而與一般禮尚往來之情形有別，然其所謂不正利益之價額，僅數千元，依羅仕臣時任新竹縣環保局副局長、陳中振時任消防局副局長、周明堂時任地政事務所主任之職務，依一般社會通念，是否足以作為羅仕臣、陳中振及周明堂允為黃建瑞所冀求之職務上行為之收買對價，非無疑問。況上開價額，尚包含比率非低之包廂費，則羅仕臣、陳中振及周明堂接受「有女侍陪同之飲宴招待」，究係以公務員職務上之行為，作為對價交換？抑或因係羅鈞盛出面邀約，礙於彼此職務關係或其他因素，而陪同到場？羅仕臣、陳中振、周明堂於事先是否知悉各該飲宴場所通常有女侍陪同而為不正當場所？即有不明。此攸關羅仕臣、陳中振及周明堂所接受之飲宴招待，是否係屬具有對價關係之「不正利益」？以及羅仕臣、陳中振及周明堂有無收受「不正利益」之犯意之事實認定？自有調查、釐清之必要。且此非不得經由調查上開飲宴招待，是否符合羅仕臣、陳中振及周明堂明示或默示之期待？以及其等於飲宴招待過程中，飲酒若干？與女陪侍間有無及其互動等情？而予以究明。又調查結果，倘認黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」，與羅鈞盛等人之職務上行為，欠缺對價關係，而不構成公務員職務收受不正利益罪，惟依其情節，倘可能構成圖利罪者，則應依法踐行相關權利事項之告知程序，必要時並應變更檢察官之起訴法條，予以論罪科刑，以資周延。原判決因羅仕臣、陳中振及周明堂知悉黃建瑞有前開請託，仍與羅鈞盛一起接受黃建瑞所提供之「有女侍陪同之飲宴招待」，以及相關業務機關處理結果，符合黃建瑞之請託期待，遽認具有對價關係，而論以公務員不違背職務收受不正利益罪，尚嫌速斷，致羅鈞盛等人上訴指摘違法，難昭折服，而有調查職責未盡及理由不備之違法。
三、以上或為羅鈞盛等人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳麗英法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 劉藝文中 華 民 國 115 年 10 月 19 日