最高法院刑事判決115年度台上字第3131號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官周盟翔被 告 遲○○（姓名、出生及住所均詳卷）上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年3月24日第二審判決（114年度上訴字第716號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16789號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告遲○○有原判決犯罪事實所載對16歲以上未滿18歲之少年甲女（姓名及年籍均詳卷）為違反意願被拍攝性影像犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，經變更檢察官起訴法條，改判論處被告犯拍攝少年性影像罪刑。已說明認定該犯罪事實所憑之證據及其認定之心證理由，暨載敘量刑審酌並酌減其刑之理由。
三、檢察官上訴意旨雖以：被告前因違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第24815號案件為緩起訴處分確定後，僅相隔1年又1日，再犯本案，足認被告素行不佳，且對刑事程序及刑事處罰之感受力薄弱，亦毫無遵守國家法律之法治觀念。又被告於第一審審理時否認本案犯行，足認被告犯罪後態度不佳並無悔意，本案是否確有法重情輕、被告犯情可憫，而符合刑法第59條酌減其刑規定，尚非無疑。況被告並未主動向甲女坦承其犯行，且對阻止其犯行所生危害進一步擴大並無任何貢獻及作為，原判決卻以被告於拍攝完成後，隨即遭甲女察覺，甲女並立即刪除等與被告作為毫不相關之情事，作為依刑法第59條減輕被告刑罰之事由，有理由欠備及矛盾之違失。再被告與甲女之年齡差距及當時是否為男女朋友關係，均不屬犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之情事，原判決以該等事由作為適用刑法第59條減刑之理由，自屬違法等語。惟按應否依刑法第59條酌量減輕其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，如從行為人之客觀犯行與主觀惡性2者加以考量，認有顯可憫恕之處，予以宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即非不得酌減其刑。又刑法第59條所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，固應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量，惟犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法院沿用此職權情事，自難認違法。原判決已說明被告行為時與甲女係男女朋友，於事發後亦對甲女表示歉意並坦承錯誤，且於第一審已表達願進行調解之意願，及在原審審理期間亦經移付調解，然均未能調解成立，惟被告仍於原審審理程序表達願意先行賠償新臺幣20萬元，認被告已盡力與被害人洽談和解賠償、彌補損失，客觀上有情堪憫恕之情形，乃依刑法第59條規定酌減其刑之理由，難認有裁量權濫用之違法情形，亦無所指有理由欠備及矛盾之違法，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。
四、檢察官上訴意旨係置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審刑罰裁量職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 陳德民法 官 游士珺法 官 鄭富城法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 9 月 29 日