最高法院刑事判決115年度台上字第3133號上 訴 人 歐威廷上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年3月26日第二審判決（114年度侵上訴字第105號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第13454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定，上訴人歐威廷有如其事實欄所載，於告訴人即代號00000-0000000號成年女子（真實姓名詳卷，下稱A女）至其任職之足浴會館消費按摩過程中，趁A女熟睡時將其內衣肩帶解開，並自外褲及內褲之縫隙以手指插入A女之陰道摳弄，並於A女剛醒來全身無力不及反抗之際，拉A女之手隔著外褲觸摸自己下體之乘機性交犯行，因而論上訴人以乘機性交罪，量處有期徒刑3年6月。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，因認第一審未及審酌上訴人嗣與告訴人成立調解，並已賠償新臺幣（下同）50萬元，而未依刑法第59條規定酌減其刑，有所未洽，故撤銷第一審判決關於量刑之結果，改判量處有期徒刑2年4月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人之上訴意旨略以：原判決未充分審酌及評價伊於原審竭盡所能與A女調解，並全數支付賠償金，及已獲得A女之寬恕，具狀為伊請求從輕量刑之情，所為量刑仍屬過重，違反比例、罪刑相當原則；且原審關於是否予以上訴人緩刑宣告部分，未具體敘明其理由，顯有理由不備之違誤云云。
四、惟：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就上訴人所犯，已說明經審酌上訴人於本件之前無何犯罪科刑紀錄，因利用A女熟睡之際逞一時情慾而對其以手指為性交，於審理過程中已知悔悟，坦承犯行，並與A女達成調解，賠償50萬元，復觀之該調解筆錄已載明「原告（即A女）於收訖上開款項後，願具狀向臺灣橋頭地方法院撤回該院114年度訴字第1036號損害賠償事件；並願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑等語。」且告訴代理人亦具狀載明A女同意上訴人依刑法第59條酌予減刑等語，是依上訴人之行為客觀侵害程度及主觀惡性、犯後極力彌補A女所受之損害等項予以綜合觀察後，認若依刑法第225條第1項之規定量處最輕法定本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上容有情堪憫恕之處，故依刑法第59條規定減輕其刑，而於處斷刑之範圍內，審酌刑法第57條規定之科刑一切情狀，量處前揭刑期等旨。核其裁量與比例及罪刑相當原則無悖，關於上訴意旨敘及之犯後態度等情狀，亦經具體審酌；且原判決就本件上訴人犯行，既處有期徒刑2年4月之宣告刑，不符刑法第74條「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑宣告要件，是原審未予緩刑宣告，雖未說明理由，亦無違法，難認有何濫用裁量權限、理由不備或適用法則不當之情形。
五、上訴人之上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於量刑部分有何違背法令之情形，徒憑上訴人之個人主觀意見，就原判決已說明論述之量刑裁量之職權行使任意爭執，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 林家聖法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 10 月 27 日