最高法院刑事判決115年度台上字第3195號上 訴 人 劉冠德選任辯護人 洪紹穎律師
洪紹倫律師上 訴 人 葉首睿
陳鼎祥
簡睿廷上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年2月25日第二審判決（114年度上訴字第732號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第1338
2、13628、13913、14558、14559、14560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉冠德、葉首睿、陳鼎祥及許偉翔部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回（即簡睿廷部分）。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人劉冠德、葉首睿、陳鼎祥、許偉翔）部分
一、本件第一審判決認定劉冠德、葉首睿、陳鼎祥、許偉翔（下稱劉冠德等4人）有其事實欄所載之犯行明確，因而從一重論處劉冠德等4人共同犯運輸第二級毒品罪刑（另想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪），經檢察官、劉冠德、葉首睿、陳鼎祥聲明不服，提起第二審上訴。原審審理結果，以檢察官、劉冠德、葉首睿、陳鼎祥均明示僅就第一審判決關於劉冠德等4人之量刑部分聲明不服，仍維持第一審所為此部分量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項原係規定「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，並未包括共同正犯、共犯，嗣於民國98年5月20日修正時，基於有效推展斷絕供給之緝毒工作，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，已規定為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，則自修法後之文義觀察，所稱「毒品來源」，當不排斥為毒品犯罪原因之其他（共同）正犯或共犯（教唆犯、幫助犯）甚明，往昔實務見解隨之更新。亦即行為人所供出之「毒品來源」，並不限於其「上游」即對向性正犯之毒品供應者而已，縱與行為人存在平行關係之其他共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），惟係勸誘、引介行為人參與毒品犯罪由來之人，仍應包括在內，始符修法意旨。否則毒品犯罪向來透過細緻分工、輾轉託付，以避查緝，其遭查獲之外圍犯罪參與者往往未能接觸供應毒品之核心成員，惟有透過層層交代、逐級追查，始能掌握全貌，探明犯罪經過，若未給予被查獲者相應之刑罰寬減誘因，如何能有效破獲，擴大查緝範圍，而符法之本旨。至於受行為人指示、唆使而參與毒品犯罪之共同正犯、共犯，既非「毒品來源」，則不與焉，自不待言。
依原審作為量刑依據之第一審認定事實，本件犯罪歷程略為：周宏修、洪寶傑、陳冠志、陳柏銘及真實身分不詳，暱稱「柬埔寨宋哥」、「香港人」之人（均由檢察官另行偵查中）意圖自海外輸入第二級毒品即管制物品大麻至我國，遂由周宏修於113年9月間，委由陳鼎祥尋找船長，陳鼎祥商請其友人葉首睿協助，並允諾事後分成。葉首睿即介紹其友人劉冠德，與周宏修、陳柏銘、「香港人」、陳鼎祥等人共同於113年10月8日20時30分許在高雄市「昭明海產店」見面，經決議由劉冠德擔任船長，陳柏銘並將衛星電話交予劉冠德。而洪寶傑、陳冠志另於113年10月間委由盧洸亦（另經判刑確定）尋找押船及岸際接貨人員，盧洸亦即邀集許偉翔，復邀集簡睿廷、陳唯善（後1人另經判刑確定）、江鎧臣（由檢察官另行偵辦中）參與上開分工，而為本案犯行 等節（見第一審判決第3、4頁），似可見周宏修、洪寶傑、陳冠志、陳柏銘為本件運輸毒品犯罪由來之毒品供應者或規劃、籌謀者，而陳鼎祥、葉首睿引介劉冠德，盧洸亦邀集許偉翔，周宏修委託陳鼎祥參與本件毒品犯罪，而為其毒品犯罪由來之人。再卷內海洋委員會海巡署偵防分署臺東查緝隊114年4月8日函文亦載稱：㈠劉冠德於警詢筆錄內供出葉首睿、陳鼎祥，本隊因而查獲葉首睿；㈡許偉翔於警詢筆錄內供出盧洸亦，本隊因而查獲盧洸亦；㈢葉首睿於警詢筆錄內供出陳柏銘、洪寶傑，惟陳柏銘、洪寶傑已潛逃出境；㈣陳鼎祥於警詢筆錄供出周宏修、陳柏銘，惟周宏修、陳柏銘已潛逃出境等旨（見第一審卷二第205頁）。上情倘屬無誤，依上述說明，劉冠德、許偉翔、葉首睿及陳鼎祥於警詢時所供出之人，若因而為警方查獲，是否符合毒品條例第17條第1項之減免刑罰規定，即非無詳加研求之必要。乃原判決逕以葉首睿、陳鼎祥、盧洸亦均未實際接觸、持有毒品，充其量僅係欲共同完成運輸毒品犯行之人，並非實際貨主或出資者之情，遽謂劉冠德所供出之葉首睿、陳鼎祥、盧洸亦並非毒品條例第17條第1項所稱「毒品來源」，而不得獲邀寬減其刑等詞（見原判決第8、9頁），所為論敘尚嫌與毒品條例第17條第1項規定未符；又原判決另稱陳鼎祥所供出「上游」周宏修、陳柏銘既均已潛逃海外，致偵查窒礙，無從僅憑其在警詢單一指證，逕依上開規定減輕其刑（見原判決第9頁），惟第一審判決既肯認起訴書所載將周宏修、陳柏銘列為參與本件毒品犯罪之上游，何以原判決理由又為相反之認定，亦未見為必要之調查、說明，均堪認原判決有理由欠備、矛盾，且證據調查職責未盡之違誤可指。
三、刑事訴訟法第348條第3項所定：上訴得「明示」僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，係指其為部分上訴之意旨甚為明確，別無其他解釋之可能而言，始得稱上訴人已就未經上訴部分放棄審級救濟利益。倘自上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述整體觀察，所為上訴聲明，並非明確表示僅就第一審判決之「刑」、「沒收」 或「保安處分」部分上訴，究否排除第一審判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）尚有疑義時，為確定上訴範圍，並基於訴訟照料之義務，第二審法院自應就此為闡明，以釐清上訴範圍是否包括第一審判決之罪部分，否則縱上訴人曾敘及僅就第一審判決「量刑」部分提起上訴，惟其後復有不同之主張，尚難遽認已「明示」僅就判決之刑為一部上訴，第二審法院仍應就第一審判決之全部加以審理，始稱適法。
核之卷內資料，葉首睿之第二審上訴理由狀，已載明葉首睿
僅係「幫助」陳鼎祥等人運輸毒品之旨（見原審卷一第49至51頁），葉首睿及其辯護人雖於原審準備程序經法官詢問：「是否僅就原（第一審）判決量刑部分提起上訴，其他犯罪事實及適用法條部分，均不在二審上訴審理範圍？」，均答稱「對」（見原審卷二第11、12頁），惟於該次準備及其後之審理程序，葉首睿及其辯護人始終辯以葉首睿只是幫助犯，請求依幫助犯規定減輕其刑之旨（見原審卷二第11、12、375、457頁），如屬無誤，葉首睿似乎對於第一審判決關於其為本件運輸毒品「共同正犯」之事實認定及罪名論斷，一直有不同之主張及爭執，能否謂其已經「明示」僅就第一審判決之量刑部分為第二審上訴，似非無疑。則原審未於辯論終結前再為必要之闡明、曉諭以資釐清，遽謂葉首睿已明示係針對第一審判決量刑部分上訴，逕認第一審判決犯罪事實及適用法律等其他部分，均不在原審審查範圍，因而僅就第一審關於葉首睿量刑部分判決為審判（見原判決第3頁），卻又對於葉首睿本件運輸毒品犯行屬共同正犯，而非幫助犯之旨，詳為指駁、論敘（見原判決第7、8頁），致上訴意旨執以指摘，亦有理由矛盾及已受請求事項未予判決之違法。
四、以上為劉冠德等4人上訴意旨所指摘，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於劉冠德等4人部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人簡睿廷）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件簡睿廷經第一審判決認定有其事實欄所載犯行明確，因而論處共同犯私運管制物品進口罪刑，並諭知相關之沒收、沒收銷燬後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由，俱有卷證資料可資覆核。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設。而是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，以及刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如未濫用裁量權，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾法定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自均無違法。原判決已說明簡睿廷所為本件犯行並無特殊原因及環境，而在客觀上足以引起一般同情之情，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用；復以第一審已詳述其量刑所憑之證據、理由，且依刑法第57條所列各款一切情狀，而為量刑，亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處，因予維持之旨（見原判決第10、11頁），於法並無違誤。簡睿廷上訴意旨仍以渠已坦承犯行，有真誠之悔意，復僅係聽命管理階層指揮，屬於本件集團 邊緣角色，指摘原判決量刑過重，復以其係有正當工作之人，僅因一時失慮誤觸法網，請求從輕量刑，並依刑法59條規定酌減輕其刑云云，核係就原判決已說明之事項及原審刑罰裁量權之適法行使，任意爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件簡睿廷之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 7 月 27 日