最高法院刑事判決115年度台上字第3215號上 訴 人 莊傑斐
張聖謙上 一 人選任辯護人 劉致欽律師
丁昱仁律師上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月9日第二審判決（114年度上訴字第5056號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第7609號，112年度偵字第2491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。第一審判決認定上訴人莊傑斐有如其犯罪事實欄（下稱事實）一之㈠至㈢所載犯行，上訴人張聖謙有事實一之㈡及事實二所載犯行，分別論處莊傑斐共同犯行使公務員登載不實文書共3罪刑，張聖謙共同犯行使公務員登載不實文書、以詐術使開標發生不正確結果各1罪刑，及為易科罰金折算標準暨相關沒收之諭知。第一審判決後，上訴人等均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴。經原審審理結果，撤銷第一審關於張聖謙事實一之㈡部分之量刑，改判量處如原判決附表編號2「本院主文」欄所示之刑；另維持第一審關於莊傑斐及張聖謙事實二部分之量刑，駁回上訴人等就上開部分在第二審之上訴，已詳敘其量刑審酌裁量之理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨：㈠莊傑斐上訴意旨略以：其不諳採購業務，且因首次辦理燈飾
採購案，無前例可循，誤用採購態樣，惟於廠商履約過程，均實地察看施作內容無誤；竣工後，亦經會計、政風單位同意辦理書面驗收程序完畢。奈因燈飾遍及宜蘭縣全境，無法實地逐一驗收，乃誤觸刑章，情有可原，惡性尚輕，並無怠忽職守之情。原審未審酌上情，併予宣告緩刑，尚非妥適。㈡張聖謙上訴意旨略以：原判決論處其共同犯行使公務員登載
不實文書罪部分，雖公務員登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪，仍應適用刑法第31條第1項規定減輕其刑，或於量刑時採為有利之量刑因素。原判決未依上揭規定減輕其刑，於法已有未合。況伊僅為投標廠商之名義負責人，參與犯罪情節較其他公務員為輕，犯後已坦承犯行，原判決卻量處較其他共犯更重之刑，量刑過重而有不當。且伊經起訴之另案與本案犯罪時間部分重疊，所犯行賄、違反商業會計法等犯行，與本案罪質不同，二案經檢察官接連起訴以後，已知所警惕而改過遷善，未再犯罪，已無再犯之虞。原審僅以其另案經起訴為由，而未准其緩刑宣告之請求，同非妥適。
三、按刑法第213條公務員登載不實公文書罪，固屬因公務員身分關係而成立之罪，惟同法第216條、第213條「行使」公務員登載不實公文書罪之成立，並不以行為人具有公務員身分為必要。無公務員身分者與具有公務員身分者共同實行「行使公務員登載不實公文書」之犯行，係依刑法第28條規定成立共同正犯，並無刑法第31條第1項前段「以正犯論」規定之適用，即無依同條項但書規定減輕其刑之餘地。原判決本於相同見解，就張聖謙共同犯行使公務員登載不實文書罪部分，未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，於法並無違誤。張聖謙上訴意旨指摘原判決未依該規定減輕其刑，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。
四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受為2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1項第1、2款所定要件外，尚須法院認以暫不執行為適當為要件，始得諭知緩刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。原判決就張聖謙所犯共同行使公務員登載不實文書犯行部分，適用刑法第59條規定酌減其刑，且原判決及第一審判決於審酌量刑時，已敘明如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，具體審酌其等之犯罪情節、犯罪手段及所生危害、犯後態度、前科素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況等犯罪之一切情狀，分別量處或維持第一審判決如前所述之刑，已詳敘其審酌情形及裁量論斷之理由，客觀上既未逾越張聖謙經酌減其刑後或上訴人等之法定刑度，亦與罪刑相當、平等、比例原則無悖，並無違法或明顯裁量權濫用之情形。原判決及第一審判決復均敘明，莊傑斐就本案發生立於主導地位，並無被動配合、難以避免犯罪之情形，且於前案偵辦期間，再為本案相同罪質犯行，均有相同怠忽職守之情形，難認無再犯之虞；張聖謙於本案繫屬後，又因相類似行為另犯他罪經起訴，並非偶觸法網，均不宜為緩刑宣告，於法洵無不合，自難以此指摘為不當。上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
五、綜上，上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依前述說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至莊傑斐所犯原判決附表編號1、3所示共同行使公務員登載不實文書罪部分之上訴，既均不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其所犯與上開之罪具有想像競合犯關係之刑法第217條偽造署押輕罪部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無例外得上訴第三審情形，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，莊傑斐此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 許泰誠法 官 李秋瑩本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 9 月 22 日