最高法院刑事判決115年度台上字第3245號上 訴 人 蕭貿升
李秉睿（原名：李冠岑）
葉庭宏上 一 人之選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年3月4日第二審判決（114年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第1860號，113年度少連偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於得上訴第三審部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定：上訴人蕭貿升、李秉睿（原名李冠岑）、葉庭宏（下合稱上訴人等3人）有如其事實欄所載，與共犯戴旭宇（經原審判刑確定）共同發起詐欺集團犯罪組織，並由戴旭宇主持、指揮及招募共犯李奕承（經原審判刑確定）等人加入犯罪組織，依其附表一「擔任機房工作」欄所示之分工方式，自民國112年4、5月間後某日起，下載香港永久性居民身分證、IBM員工證件之格式及數張不詳男子之大頭貼照片以軟體進行拼接，而偽造如其附表二「偽造之準特種文書」欄所示之身分證或員工證圖檔後，由該集團成員透過大陸地區之交友網站、通訊軟體微信（WeChat）、Skype及騰訊QQ等與被害女子以聊天培養感情，再施用詐術博取被害女子同情而陷於錯誤匯款，著手進行詐欺行為，惟因無證據證明本件最終有成功詐得任何款項，而均僅止於未遂之發起犯罪組織、三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂、偽造準特種文書、行使偽造準特種文書犯行，因而各依想像競合之例，分別論其等以發起犯罪組織罪（其附表三編號38部分，各1罪）、加重詐欺未遂罪（其附表三編號2至33、35至37部分，各共35罪），分別量處如其附表三編號2至3
3、35至38主文欄所示之刑，並為相關沒收之諭知。上訴人等3人均僅就第一審判決關於此部分之量刑提起第二審上訴，經原審審理後，因認第一審關於其附表三編號2至33、35至37所示之犯行，對於上訴人等3人所量處之刑實屬過重，核有未妥，故撤銷第一審判決關於此部分量刑之結果，改判分別量處上訴人等3人如其附表二至四編號1至35所示之刑；另維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人等3人共同發起犯罪組織罪，各量處有期徒刑2年8月、2年10月及3年4月（即第一審判決附表三編號38部分）之判決，駁回上訴人等3人關於此部分在第二審之上訴，再分別與前開撤銷改判及後述不得上訴第三審部分（僅蕭貿升、李秉睿），各定其等之應執行刑為有期徒刑5年4月、5年8月及6年。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠蕭貿升部分：
伊於偵、審期間始終對於加重詐欺部分坦承犯行，且本件伊與其他共犯皆未詐得任何財物或受有報酬，原判決未予考量，逕認伊之行為嚴重破壞社會治安、人與人間之信賴及經濟社會穩定，然此部分犯行既未有任何人受有財物損失，又如何嚴重破壞社會治安、對社會經濟造成影響？且伊家中尚有罹患疾病之父親需照料，原判決對於上開情事皆未考量，逕定應執行有期徒刑5年4月之重刑，量刑顯為失衡，應有判決不載理由之違背法令。
㈡李秉睿部分：
1.第一審判決附表三編號38共同發起犯罪組織罪部分，經適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1年6月。然原審維持第一審判決量處之有期徒刑2年10月，並未說明係如何依各量刑因子交互評比予以整體評價後而為上述裁量；此外，第一審判決既認定伊於本案詐欺機房成立前提供運作資金，無證據證明有規劃犯罪組織架構之積極行為，惡性相對為輕，況本件並無詐得任何財物、對此部分之被害人未造成財產法益侵害，自應有情輕法重之情形。又此攸關踐行量刑辯論程序，應使當事人得以陳述對於量刑之意見後，再為適當合宜之量刑，始符量刑之正當法律程序。
2.原判決認定戴旭宇、蕭貿升、李秉睿就第一審判決附表三編號2至33、35至37所示加重詐欺未遂罪，均經適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、刑法第25條第2項規定遞減其刑後，處斷刑之最低刑度為有期徒刑3月；且本件感情詐騙之犯罪組織成員並未實際向如第一審判決附表三編號2至33、35至37所示之被害人詐得任何財物，亦無證據證明伊等實際獲有任何犯罪所得，難認此部分犯行就他人財產法益致生任何實際侵害；況伊於查獲後即坦承犯行，故認第一審就此部分犯行所量處之刑過重，因而改判較輕之刑。然原審於伊與蕭貿升關於此部分之犯罪情節及犯後態度並無顯著差異之情況下，竟就蕭貿升均改判有期徒刑9月，而就伊部分均改判有期徒刑10月，且未見具體說明伊究竟有何較重於蕭貿升之量刑因子，自有判決理由不備之違法。
3.原審並未調查伊所需之教化矯正之時間，率而合併定應執行刑為有期徒刑5年8月，復未說明其審酌理由，此與法律秩序理念所指導之內部性界限是否相適合，仍非無再詳加斟酌之餘地，有應於審判期日調査之證據而未予調查之違法。
㈢葉庭宏部分：
1.伊於警詢、偵訊中，已就所涉組織、詐欺犯罪之主要犯罪事實（即伊為詐欺機房投資人並提供交通工具及購買食物等情）為被動之承認，確已為自白，縱伊偵查中對行為之法律上評價有所主張，仍無礙於就所涉犯罪之主要犯罪事實已有自白之認定，應認有組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用，原判決未詳予審酌，遽認伊無前開規定之適用，實有應適用法令而未予適用之違誤。況詳觀偵訊筆錄，檢察官於偵辦期間僅訊問伊：「本案經調查如認為你涉犯上開犯行，是否承認？」（見113年度偵字第1860號卷二，下稱偵卷，第230頁）等語，係使用「參與之詐欺集團」之用語訊問，且罪名告知僅籠統告知「犯罪嫌疑及所犯罪名為…組織」（見偵卷第227頁），足見檢察官未曾明確提示並告知伊涉及「發起犯罪組織罪」並詢問是否承認犯罪，致伊無從於偵查中明確自白發起犯罪組織罪行，失去獲減刑寬典處遇之機會。原審未適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑，仍有應適用法令而未予適用之違誤。
2.伊犯案之動機，係因先前借款新臺幣（下同）20萬元予戴旭宇，基於想收回債權之動機而未能慎思，致涉本案，然伊並無任何詐欺前科，僅因一時失慮，且詳觀伊之實際經手作為，不過係出借車輛供代步使用，以及偶爾協助購買食物，此均非屬加重詐欺之核心行為，堪認伊參與程度不深，情節亦尚非最重；另伊已知悔悟，有正當工作，衡以伊自未成年起，即因變故失去穩定之生活及經濟來源，缺乏家庭照顧，多年前復因職業意外受傷，身體狀況導致工作選擇受限，故薪資不高，尚須扶養家庭成員，才會因為想取回借出之20萬元涉及犯罪。懇請考量倘伊入監服刑，家中未成年子女、妻子等家人，恐均失去主要照顧者及主要經濟來源，生活出現困難，犯罪情狀確有堪憫之處，而有法重情輕之情形，因此處以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會秩序安全之目的。原判決未詳予審酌前揭各情狀，遽認伊無刑法第59條規定之適用，實有應適用法令而未予適用之違誤。
3.此外，原審亦未充分審酌本件犯罪之動機、目的及被告生活狀況、品行及犯罪後態度有關之科刑資料，雖撤銷第一審判決，然就各罪所定之宣告刑及應執行刑，均仍有過重而未合比例、公平原則，輕重失衡之不當，亦未於判決理由中說明何以不採伊之前揭主張，亦有判決不載理由之違誤。
4.伊無任何其他犯罪科刑紀錄，對社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，長期有正當工作，僅因經濟狀況不佳，實在難以承擔任何之金錢損失，才會因為想取回出借之20萬元涉及犯罪，然伊犯後於偵查中對客觀行為均如實陳述，且於第一審、第二審亦均自白犯罪，所涉均屬未遂，被害人幸未損失任何金錢，應可認伊確已知所教訓；又伊之家人倘無伊之扶養、照顧，恐生活難以為繼，堪認本件確已符合法院加強缓刑宣告實施要點第二點㈤、㈩之情狀，經此偵審程序及罪刑宣告，及藉由特定期間如再違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，應足知所警惕而無再犯之虞，並可避免因入監執行，導致無法自行謀生之家人乏人照顧且失去經濟來源，從而本件應予以附條件緩刑之機會。原判決未宣告緩刑，未合公平正義及罪刑相當原則，有應適用法令而未予適用之違誤，亦未合公平正義及罪刑相當原則，有判決違背法令之情事。
四、惟：㈠訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯
罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。上開規定，依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。其立法目的，在於使被告能充分行使訴訟防禦權，防免突襲性裁判。從而，於司法警察、司法警察官或檢察官詢（訊）問被告整體犯罪事實，而疏未告知所犯裁判上一罪犯行之數罪其中1罪之罪名之場合，被告如已就該罪名之構成要件事實，為實質辯明，並於偵查程序中，始終否認犯行時，既對被告之防禦權未造成突襲性侵害，亦非不給予被告自白之機會，難謂有礙被告之訴訟防禦權，尚不得比附援引被告於偵查中未經訊問而喪失自白機會之例，逕認被告僅於審判中自白，即符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白減輕其刑之規定。原判決就葉庭宏關於發起犯罪組織犯行部分，已說明葉庭宏於警詢、偵查時，就本件犯行之主觀犯意或相關重要構成要件事實均有所爭執，於113年1月25日檢察官訊問時供稱：沒有投資20萬元等語，甚至於同年3月5日於共犯之他案作證時證稱：沒有加入本案詐欺集團等語，時至同年8月4日檢察官訊問時仍供稱：20萬元是去年6、7或7、8月借給戴旭宇的錢，但不知他把這筆錢拿來如何使用等語，辯護人亦於該次偵查庭辯護稱：葉庭宏並未參與本件案件任何不法行為，雖然戴旭宇、李秉睿稱葉庭宏有出資，但其等證詞不得作為認定有罪之證據，且葉庭宏出於朋友的善意進行借貸，不知道該金錢之用途，請給予不起訴處分等語，難認葉庭宏曾於警詢、偵查時自白犯共同發起犯罪組織、加重詐欺等犯罪，自無組織犯罪防制條例第8條第l項後段、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段等規定之適用等旨（見原判決第13頁）。且卷查，警方於葉庭宏於113年1月25日警詢時，即告知其涉及組織犯罪防制條例之罪，及詢問話務機房資金來源相關情事（見偵卷第205頁）；嗣於檢察官偵訊時，除諭知葉庭宏涉及「組織」之罪名外，復訊問該詐欺集團是由誰發起成立、何以戴旭宇供稱葉庭宏投資20萬元等問題（見偵卷第227至228頁），可見葉庭宏於警詢及偵查中，關於其涉嫌共同發起犯罪組織之犯罪事實，確已受實質詢問，並已就此部分犯罪嫌疑為辯明，否認有何共同發起甚至參與犯罪組織之行為。縱於警詢及偵訊時，未經明確告知其所犯組織犯罪防制條例之個別罪名，仍難認影響其辯明犯罪嫌疑及自白之機會，而有礙其訴訟防禦權之行使。至葉庭宏於偵查中雖承認部分客觀行為，惟既否認參與或投資該詐欺集團，可見未就所涉共同發起犯罪組織之重要事實為自白。因此葉庭宏雖於審判中自白，仍不符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之要件。此與本院108年度台非字第139號判決關於司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇機會之情形不同，尚不得比附援引，據以指摘原判決違法。葉庭宏此部分上訴意旨，任意指摘原判決未依上揭規定減輕其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就個案整體觀察而為綜合考量；於綜合考量時固應載明刑法第57條各款所列具體情形，惟前開規定係針對行為人有責行為之不法內涵為「審酌一切情狀」之例示，其文意所涵攝之範圍甚廣，是刑罰裁量所考慮之情節，並不限於上揭法定例示者，而個案判決也不以逐項悉數臚列論述為絕對必要，尤以與人之屬性相關之各款情狀，未逐一列記其審酌之全部細節，難謂有理由不備之違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得依個案情節自由裁量之事項。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘若被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得再依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。另緩刑之裁量，係法院就符合緩刑前提要件下，有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。此均屬法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌相關情狀，認為不宜而未適用刑法第59條規定，或未予宣告緩刑，均無違法可言。原判決：
1.就上訴人等3人所犯共同發起犯罪組織罪部分，已說明第一審於蕭貿升、李秉睿經依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑後，如何分別於蕭貿升、李秉睿之處斷刑、葉庭宏之法定刑範圍內，審酌刑法第57條規定之科刑一切情狀，包括其等於想像競合加重詐欺未遂輕罪符合法定減輕事由部分，加以適當反應，且其裁量結果尚未達中度量刑之程度，自無上訴人等3人所稱之量刑過重可言，因而維持第一審之量刑。
2.另就上訴人等3人所犯加重詐欺未遂各罪部分，載敘蕭貿升、李秉睿所犯各罪均經修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑；葉庭宏所犯各罪均依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，分別於其等處斷刑之範圍內，如何審酌刑法第57條規定之科刑一切情狀，包括上訴意旨敘及之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、所生危害、犯後態度、家庭生活狀況、素行等情事，分別量處前揭宣告刑。
3.復考量上訴人等3人所犯各罪之行為時間、行為態樣及罪名重複程度、法益侵害之性質與責罰相當性，兼以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則及刑罰衡平之要求，就上訴人等3人所犯各罪（蕭貿升、李秉睿2人另與後述不得上訴部分），分別定其應執行刑。
4.並敘明上訴人等3人所為第一審判決附表三編號2至33、35至38所示各罪犯罪行為若順利得手，將使無辜被害人遭受財產損失，其等一再漠視法律規定，短短7月間（112年7月至113年1月間）即著手為本件之36件加重詐欺犯行，若非即時遭查獲，恐將有更多不特定人遭騙，其等所為影響社會秩序甚鉅，且此部分犯行反應出其等心存僥倖而一再犯案之人格特性，自不宜輕縱，實難認上訴人等3人之犯罪情狀，即使科以各該經依法減輕其刑後之處斷刑之最低刑度，仍嫌過重，或有顯可憫恕或客觀上令一般人同情之情狀，故上訴人等3人所犯如第一審判決附表三編號2至33、35至38所示各罪，容無刑法第59條規定適用之餘地。
5.末說明上訴人等3人所犯共同發起犯罪組織罪部分，業經原審分別維持第一審判處有期徒刑2年8月、2年10月、3年4月之刑度；且其等所犯各罪所定之應執行刑，各為有期徒刑5年4月、5年8月、6年，是關於上訴人等3人所犯發起犯罪組織罪所受宣告之刑，及其等所犯各罪所定之應執行刑，均已超過有期徒刑2年，不合於刑法第74條第1項規定，乃無從宣告緩刑等旨。
核其裁量，在客觀上並未逾越法律規定之刑度範圍，亦與罪刑相當原則無悖，關於上訴意旨所指摘之各項情狀，均經具體審酌，就何以均未適用刑法第59條規定減輕其刑及不予宣告緩刑之理由，亦均屬有據；且其等所受之刑既均不符合緩刑宣告之法定要件如前述，縱於形式上部分符合「法院加強緩刑宣告實施要點」之規定，於法仍無宣告緩刑之餘地。此外，原審於審判程序中，已依法調查本件事證並進行科刑範圍之辯論（見原審卷第384至432頁），尚無李秉睿上訴意旨所指摘之程序瑕疵及應於審判期日調査之證據未予調查之違法。況量刑之輕重係就審理之個案為整體觀察並綜合考量、評價，不可摭拾其中片段，而遽予評斷或為指摘量刑偏頗不當，原審既已將上訴人等3人各行為作整體評價並說明其裁量理由，憑以個別量處適當之刑，縱未逐一列記其審酌之全部細節，亦屬其裁量職權之適法行使。是原判決關於量刑事實之認定、裁量，均難認有何濫用權限、理由不備或適用法則不當之違誤。
五、上訴人等3人之上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於量刑部分有何違背法令之情形，徒憑其等之個人主觀意見，就原判決已說明論述之量刑裁量職權行使，再事爭執，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等關於共同發起犯罪組織、加重詐欺未遂部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。至其想像競合犯偽造準特種文書、行使偽造準特種文書罪名部分，均係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條項但書之情形，應併予駁回。
貳、不得上訴第三審部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。本件關於蕭貿升、李秉睿共同成年人故意對少年犯傷害罪部分，原審撤銷第一審判決各處以有期徒刑9月之量刑結果，改判各處有期徒刑7月。而成年人故意對少年傷害罪名，係對被害人為少年之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。惟刑事訴訟法第376條第1項第2款至第9款所規定不得上訴第三審之各罪案件，係以罪為判斷基準，注重在罪，與第1款所定以刑為標準，注重在刑者不同，故前述第2款至第9款不因有刑法總則或分則之加重而有不同。本件蕭貿升、李秉睿所犯成年人對少年犯傷害罪名，雖依上開規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款規定之傷害罪，而為不得上訴於第三審之案件（蕭貿升、李秉睿所犯上開傷害罪名部分，係112年6月21日修正公布，同年月23日生效施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款增訂後所犯，且於113年12月11日繫屬於第一審法院〈見第一審卷一第5頁臺灣屏東地方檢察署函上所示之臺灣屏東地方法院收文章戳〉），復無同條項但書例外得上訴第三審之情形，本院即無從併予審判，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 楊皓清法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 10 月 27 日