最高法院刑事判決115年度台上字第3394號上 訴 人 楊萬玄上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年1月29日第二審更審判決（114年度重上更一字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6441、6442、7
690、14493、21638、21639、21974、21975、24068、25552號、109年度軍偵字第210號、110年度偵字第1064、1065、1066、1292號，追加起訴案號：同署110年度偵字第1675、7725、9126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審變更檢察官起訴法條後，適用刑法第25條第2項（原判決附表二〈以下僅記載其編號序〉編號14部分）規定，論處上訴人楊萬玄犯3人以上共同詐欺取財既、未遂罪共5罪刑（如編號4、11、14、24、32；編號4部分想像競合犯參與犯罪組織、行使業務上登載不實文書罪；編號32部分想像競合犯未指定犯人誣告罪；各處有期徒刑1年2月、1年2月、7月、1年2月、1年2月，並與後述第一審判決附表一編號45部分合併定其應執行刑為有期徒刑2年），並為相關沒收（追徵）之諭知。上訴人就以上部分不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，以第一審未及適用修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段之減刑規定，因而撤銷第一審判決關於上訴人如編號4、11、14、24、32部分之刑之宣告，並均適用修正前詐欺條例第47條前段規定減輕其刑後，改判處如編號4、11、14、24、32「本院主文」欄所載之有期徒刑（第一審判決附表一編號45即3人以上共同詐欺取財未遂部分，上訴審法院撤銷第一審判決所宣告之刑並予改判後，已經本院駁回上訴人關於該部分之第三審上訴，而告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人已於偵審中坦承犯行，繳回犯罪所得，於執行期間態
度良好，悛悔有據，原判決顯失公平，有判決不適用法則之違法。
㈡上訴人於歷審均表明係依雇主指示而為，不知前因後果，亦
未參與詐保計畫；觀諸卷附「汽車投資明細表」，更無上訴人參與之證據；相關案件詐取金額以數百萬計，上訴人之犯罪所得僅新臺幣4萬元，不可能為共犯；原判決論處組織犯罪防制條例之共犯罪刑，認定與詐保主謀有意思聯絡，違反證據法則。上訴人雖就第一審判決之刑部分提起第二審上訴，然第一審變更法條並予加重，上訴人之第二審上訴即不應認定為僅就刑之部分上訴，第一審認定上訴人係犯罪組織成員一節，既屬錯誤，原審就此部分自應審酌。
四、惟按，刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決於科刑時已具體審酌刑法第57條所定之一切情狀；復因上訴人於偵查及歷次審判中均自白，並繳回編號11、24之犯罪所得，其餘部分（編號4、14、32）則未獲取犯罪所得，第一審就各該編號部分，均未及適用修正前詐欺條例第47條前段之減刑規定，而由原先之有期徒刑7月或1年2月，改判有期徒刑4月、10月或11月，均已詳述其理由。亦即，就上訴意旨㈠所指之上訴人於偵審中自白並繳交犯罪所得一節，原判決已審酌及之，所量定之刑，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權限致顯然過重之違法情形。上訴意旨㈠部分，係就原審裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。又第一審判決後，上訴人對第一審判決提起第二審上訴，於原審審判程序經法院訊以「上訴意旨」時，陳稱：如我在民國112年11月2日上訴審準備程序所述，針對本院發回部分，僅就量刑上訴，犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍等語；於法院訊以「對於第一審認定之犯罪事實是否認罪」時，亦稱：「承認。」（見原審卷三第283至284頁），足見上訴人就上訴之範圍，已明示限於第一審判決之刑，不及其他。原審亦於此範圍內審理、判決。則上訴意旨㈡所指之上訴人非犯罪組織成員，不知前因後果，亦未參與詐保計畫，並無意思聯絡而非共犯等節，既未據上訴人於原審主張，而不在第二審上訴範圍，原判決未予審酌、說明，自無違法可指。上訴意旨㈡部分，顯非依據卷內資料而為指摘，同非適法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件上訴人所犯得上訴本院之參與犯罪組織、3人以上共同詐欺取財既、未遂罪之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。以上得上訴本院部分之上訴既非合法而應從程序上駁回，則原判決認上訴人想像競合所犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及同法第171條第1項之未指定犯人誣告罪名部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴本院之案件，且無同條項但書所定例外得提起第三審上訴之情形，已無從依審判不可分原則予以審理，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 7 月 15 日