最高法院刑事判決115年度台上字第4626號上 訴 人 杜海霞選任辯護人 高峯祈律師
廖顯頡律師蔡桂英律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年3月19日第二審判決（115年度上訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第32478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人杜海霞經第一審判決論處共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，駁回上訴人在第二審關於刑之上訴，已敘明其審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人為小學肄業，在臺居住時日尚短，難以閱讀大量繁體字，其於偵查中筆錄內容無法確認其任意性、真實性，無證據能力，不得採為論罪之依據。㈡原判決未審酌上訴人語文能力與在臺生活背景，量刑結果失衡，難謂符合比例原則及罪刑相當原則。㈢原判決未經過證據調查即認定上訴人有催促辦理台胞證、指示虛偽陳述及串供等情，並下達不為緩刑宣告之判斷，有判決不備理由之違法。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審量處之刑。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人之智識程度乙情，已併列為量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與比例原則、罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人犯罪情狀，認無刑法第74條第1項以暫不執行刑罰為適當之情形，已闡述理由明確，未予諭知緩刑，並不違法。
五、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。依原審筆錄所載，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴(見原審卷第93頁)，並未主張或爭執第一審判決有如上訴意旨㈠所指違法採證之不當，則原判決據此敘明僅就上開刑之部分審理，就當事人未表明不服之部分未贅予審查，並無不合。上訴意旨㈠對於不在原審審查範圍內之事項，迨於第三審程序始執與認定犯罪事實有關之採證合法性問題為實體上之爭辯，並執以任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。
六、依上所述，上訴意旨無非係單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或對於未經原審判決之部分提起第三審上訴，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 洪兆隆
法 官 高玉舜法 官 吳淑惠法 官 陳芃宇法 官 雷淑雯本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 9 月 29 日