最高法院刑事判決115年度台上字第4897號上 訴 人 張 田上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年6月30日第二審判決（115年度上訴字第1124號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第14310、16222、18108、21359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決認定上訴人張田有如第一審判決事實欄(下稱事實欄)一所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑，以及合併另共同犯非公務員洩漏國防以外秘密罪所處之刑所定應執行刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑與合併所定應執行刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：依上訴人並非運輸、私運進口毒品集團之核心成員，參與運輸第二級毒品大麻等之程度輕微，且所運輸、私運進口之大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）經查扣在案，未流入市面，所生危害不大，亦未取得不法所得，以及坦承犯行、深感悔悟等情狀，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，經依法減輕其刑之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決逕以上訴人已依法減輕其刑而得大幅降低法定刑度為由，而未適用上開酌減其刑規定，且未詳加審酌上訴人坦承犯行等刑法第57條各款所列之量刑輕重情狀，致維持第一審判決就此所為量刑，以及合併所定應執行刑，均屬過重，有適用法則不當及理由不備之違法。
四、經查：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予事實審法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。
原判決說明：上訴人所犯運輸第二級毒品合計2罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。參以本件所運輸大麻之驗餘淨重達約85,398.13公克、MDMA之純質淨重約56,165.83公克，數量甚鉅，所生危害非輕等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情形，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決就上訴人所犯運輸第二級毒品2罪，均未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡量刑輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量
之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審審酌上訴人運輸大麻、MDMA之數量、所生危害、參與犯罪之程度、分工角色，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，並審酌上訴人所犯各罪（包含共同運輸第二級毒品罪、共同犯非公務員洩漏國防以外之秘密罪）之犯罪態樣、手段、罪質、罪數、所生危害等情，於其中之最長期（有期徒刑7年6月）以上，各刑合併之刑期以下，合併定應執行有期徒刑10年，尚稱妥適之旨，而予維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決關於共同運輸第二級毒品合計2罪所為量刑，以及合併共同犯非公務員洩漏國防以外之秘密罪所處之刑所定應執行刑，均屬過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決維持第一審關於事實欄二所載上訴人共同犯非公務員洩漏國防以外秘密罪所處之刑部分之判決，上訴人所犯係刑法第132條第3項之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定之罪之案件，並無同條項但書之情形，不得上訴於第三審法院。而上訴人於民國115年7月23日出具「刑事上訴狀」，提起第三審上訴，並未敘明係就原判決全部提起上訴。嗣於115年8月5日出具「刑事上訴理由狀」僅記載關於共同犯運輸第二級毒品罪所處之刑，以及合併所定應執行刑部分之上訴理由，而無共同犯非公務員洩漏國防以外秘密罪部分之上訴理由，難認其對於共同犯非公務員洩漏國防以外秘密罪部分，亦提起上訴。此部分不在本院審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 吳秋宏法 官 吳麗英法 官 宋松璟法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 吳怡靜中 華 民 國 115 年 9 月 30 日