最高法院刑事判決115年度台上字第4902號上 訴 人 陳勝林上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年7月21日第二審判決（115年度上訴字第1234號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第34684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳勝林有其附件第一審判決事實欄所載犯行，而維持第一審依想像競合規定，從一重論處殺人未遂罪刑及諭知相關沒收之判決。已詳述其依據及理由。
二、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反經驗及論理法則，且敘明得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠原判決已補充說明並援引第一審判決理由，載敘上訴人於第一審之準備程序、延押訊問程序，及審理期日時，均在其選任辯護人陪同應訊下而坦認全部被訴犯罪事實，並為認罪之陳述，復在接獲第一審判決書後，對第一審法院延長羈押裁定提起抗告時，其抗告狀仍自陳對於犯行都認罪等情，佐以證人即告訴人楊金發、蔡清心、楊Ｏ得（完整名字詳卷）證述之被害情節，及證人即上訴人胞姊陳麗珍證稱：上訴人於案發後前來找伊，並向伊表示「他有殺人」等語，以及卷附診斷證明書、病歷、現場照片、第一審勘驗上訴人犯案所持美工刀之勘驗筆錄，暨案內相關證據資料，審酌扣案美工刀為具有相當長度且刀身鋒銳之金屬利刃，上訴人自可預見持以朝人體頸部刺擊或揮砍，可能導致頸動脈斷裂，而生大量出血死亡之結果，仍持以朝楊金發頸部等處揮刺，致其頸部受有深部切割傷併血管肌肉損傷，因及時送醫急救，方倖免於死等情，因認上訴人有殺人之不確定故意，對上訴人於原審始翻異前詞，辯稱無殺人犯意云云，認非可採等旨，核其論斷，於法無違。上訴人上訴意旨仍執與其上訴第二審之相同說詞，泛稱楊金發頸部傷勢，係雙方拉扯時遭伊持刀劃傷，非伊在其睡著時所劃傷，伊並無殺人之意云云，無非係對原審依職權取捨證據之適法行使，徒憑己意而為指摘，尚非合法第三審上訴理由。㈡原判決及第一審判決均未援用上訴人之警詢筆錄，作為認定其犯罪之依據。上訴意旨以其警詢筆錄有遭疲勞詢問之不當云云，指摘原判決之採證違誤，尚非有據。此外，原審於審理時依上訴人之聲請，已將楊金發傳喚到庭接受上訴人及其辯護人之詰問，有原審審判筆錄可參。上訴人未指出其於原審言詞辯論終結前，有何請求再次與到庭楊金發進行對質之情形，泛言原審未踐行適法調查程序致侵害其對質權云云，尚非依卷內證據資料而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。是上訴人上訴意旨所云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其就成年人對未成年人之傷害及恐嚇危害安全罪名以外之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上開重罪部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之成年人對未成年人之傷害及恐嚇危害安全輕罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1、2款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，此部分上訴，亦非適法，應併予駁回。此外，本件既從程序上予以駁回，上訴意旨請求從輕量刑一節，無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第五庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 陳松檀法 官 王耀興法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 10 月 2 日