最高法院刑事判決115年度台上字第493號上 訴 人 黃國振選任辯護人 林家祺律師
蔡鎮隆律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年10月22日第二審判決（114年度上訴字第1662號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第6624、7477號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決認定上訴人黃國振有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪刑，以及諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由。並就上訴人所辯各節，何以不足採信，於理由內詳加指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠本件翊騰營造有限公司(下稱翊騰公司)及吉寬營造有限公司(
下稱吉寬公司)於參與「嘉義縣中埔鄉同仁國小(下稱同仁國小)109年度棒球場整修工程」標案（下稱本件標案）投標時，未附押標金，客觀上顯然不符投標規範，應不予開標。扣除上述2家公司後，未滿3家合格廠商參與投標，原即不得開標、決標，自無從發生使開標發生不正確之結果。又行政院已公告政府採購法第48條之修正草案，將刪除「3家以上」之限制規定，此將影響本件犯罪之構成要件與量刑依據。原判決疏未審酌上情，逕為不利於上訴人之認定，有適用法則不當之違法。
㈡翊騰公司之負責人陳翊勝(違反政府採購法業經緩起訴處分確
定)配合上訴人參與投標，係其主觀上希望與上訴人維持良好關係，出於自主意願而為投標，上訴人並未指示或參與陳翊勝實際投標。又陳翊勝自承未填寫標價、未附押標金為其作業疏失，上訴人對此事前並不知情。況上訴人縱有受陳翊勝委請代送本件標案標單，亦係為避免寄送遲誤，單純將陳翊勝已彌封之標單送交投標單位，相當於信差角色。並無積極證據可證上訴人與陳翊勝間有犯意聯絡及行為分擔，應不成立共同正犯。原判決未調查陳翊勝就本件標案有無提出具體之建議及企劃，以判斷陳翊勝是否有投標真意，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法。
㈢本件標案乃同仁國小總務主任林宗毅拜託上訴人找認識的廠
商前來投標，上訴人始聯繫陳翊勝及盛鋒營造工程有限公司(下稱盛鋒公司)負責人陳志盛，詢問投標意願，縱林宗毅及上訴人之邀標行為不甚妥適，亦係為避免本件標案無人投標致公共工程無法推動。以上訴人並未獲得任何報酬及利益，亦未支付借牌費用予盛鋒公司，並無施用詐術使採購單位陷於錯誤之欺罔意圖及行為，不該當政府採購法第87條第3項之構成要件。原判決未採取林宗毅所為有利於上訴人之證述，逕為上訴人不利之認定，其採證認事有違證據法則。
㈣原判決已認定上訴人與盛鋒公司為「借牌」關係，另認定上
訴人係「協助」盛鋒公司處理標案事宜，前後顯有齟齬。又原判決認定本件標案之預算極差，顯然第1次開標並不存在競爭關係，更不可能破壞競爭機制及發生使開標發生不正確之結果。原判決就陳志盛是否知情？有無可能使開標發生不正確結果？等節，未予究明，遽行判決，有調查職責未盡、理由矛盾之違法。
㈤依同仁國小掛號及快遞郵件登記表之記載，吉寬公司、翊騰
公司及盛鋒公司之本件標案投標文件，係於民國109年11月13日下午4時24分、35分、50分，分別陸續寄送予林宗毅。然原判決認定前揭公司之投標文件，係上訴人親自同時遞送，與卷附之文書證據明顯不符，有理由矛盾之違法。
㈥本件標案評審工作小組成員曹文發及林宗毅對於實際開標情
形等節，所為證述大部分為不確定或不太能確定之臆測之詞，而陳翊勝實際上並不記得上訴人告知本件標案之訊息内容，其等之證詞均不得作為證據。原判決逕將之採為不利於上訴人認定之依據，違反刑事訴訟法第160條規定，有適用證據法則不當之違法。
四、經查：㈠證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。
曹文發、林宗毅、陳翊勝於偵查或第一審審判中就本件標案所為相關證述，均係以其等實際參與本件標案之經驗為基礎。原判決以該等證述作為認定上訴人犯行之依據，並無違反刑事訴訟法第160條規定可言。此部分上訴意旨泛指：原判決採取其等所為無證據能力之證詞，據以認定犯罪事實違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述，及吉寬公司負責人陳女蘭、盛鋒公司員工潘雅琪、陳翊勝、陳志盛、林宗毅、曹文發之證詞，並佐以本件標案相關之公開招標公告、廠商領標紀錄、廠商評選初審會議紀錄、開標/決標紀錄、決標公告、合作同意書等卷內相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定上訴人有前揭犯罪事實。
原判決並說明：依陳翊勝、陳女蘭、林宗毅、陳志盛、潘雅琪之證述，及陳翊勝所提出之服務建議書可知，上訴人確實知悉陳翊勝對於本件標案並無投標意願，仍多次請託陳翊勝幫忙，陳翊勝乃以翊騰公司及不知情之吉寬公司參與本件標案之投標，且翊騰公司、吉寬公司之投標文件，均未檢附押標金，亦未填寫總標價。而翊騰公司、吉寬公司先前皆有多次投標公家單位採購案之紀錄，卻因漏未填寫總標價及檢附押標金而遭認定為不合格標，顯不合常理。又陳翊勝所提供之服務建議書，並未檢附相關履約實績證明、完工證明等文件，係虛應故事，製造有意投標本件標案之假象。上訴人更親自收受陳翊勝所交付翊騰公司、吉寬公司之投標文件，遞送至同仁國小參與投標，堪認陳翊勝係受上訴人所託而陪標。以上訴人因資格限制無法親自投標，乃以簽訂合作同意書、代表盛鋒公司之方式參與本件標案，上訴人與陳翊勝就本件標案之投標，確有共同決意以虛偽投標之方式而施用詐術之情形，藉以製造形式上確有3家以上公司參與競標之假象，自屬以欺罔之方法，致招標機關誤信參與投標之廠商數達3家以上，進行開標而發生由盛鋒公司以最低標保留決標之不正確結果，而該當政府採購法第87條第3項之犯行。又此以詐術使開標發生不正確結果罪，並不以主觀有獲利意圖或客觀有實際獲利為構成要件，上訴人是否因本件標案獲利，不影響其罪名之成立等旨。
本件標案須繳納押標金，惟尚未提供廠商線上繳納押標金，有公開招標公告在卷可憑。而押標金除現金外，廠商得將其押標金附於投標文件內遞送，於未開標前，並未發覺廠商未檢附押標金。本件標案係於投標廠商資格/價格/規格審查時，經審查人員發現翊騰公司及吉寬公司均未依招標須知第32條規定檢附押標金，而遭判定不合格（見他字卷第32至35頁），致生盛鋒公司以最低標保留決標之不正確結果。而政府採購法第48條關於需3家以上合格廠商投標之規定，迄未修正，自難執該規定之修法草案指摘原判決違法。又上訴人與盛鋒公司係簽訂合作同意書，代表盛鋒公司參與本件標案之投標。原判決說明上訴人有協助盛鋒公司順利取得本件標案之動機，並認定盛鋒公司並未參與施用詐術而取得本件標案，對於上訴人違反政府採購法第87條第3項之犯行不知情等節，並無理由矛盾之處。此外，林宗毅於第一審審理時證稱：盛鋒公司、翊騰公司及吉寬公司之投標文件不是郵寄到校，是同一段時間點，有人親自遞送至同仁國小，其當時回到座位就看到有3個標放在我桌上，其有看到標單就在同仁國小掛號及快遞郵件登記表上記載3個不同時間，係以大概的時間點所記等語（見第一審卷第242至243頁）。原判決採信林宗毅之證述，因認前揭投標文件係為同日時遞送予本件標案之承辦人林宗毅收受，自屬有據。又原審審判長於審判期日訊以：「尚有何關於論罪之證據請求調查？」，檢察官、上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」各等語。原審未再傳喚陳翊勝到庭作證，贅為調查其有無投標真意，自難認有此部分上訴意旨所指調查職責未盡之違法。而原判決既已採取林宗毅所述不利於上訴人之證言，自不採不相容之其他證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。上訴人就原判決已詳予說明之事項，任憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭論，難認有據。上訴意旨泛言指摘：原判決之採證認事違背證據法則，並有調查職責未盡、理由矛盾及欠備，暨適用法則不當之違法云云，均非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。應認本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 8 月 3 日