最高法院刑事判決115年度台上字第4952號上 訴 人 陳奕瑄上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國115年6月30日第二審判決（115年度上訴字第2073號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度少連偵字第348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以上訴人陳奕瑄經第一審判決依想像競合規定，從一重論處三人以上共同詐欺取財罪刑後，明示僅對上開判決之量刑部分提起第二審上訴，審認其量刑尚有不當，因而予以撤銷，改判量處較輕之刑。已詳述其量刑審酌之依據及理由。
二、刑罰之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。又是否依刑法第59條規定酌減其刑，乃實體法賦予法院得自由裁量事項，若未據以酌減其刑，既不違背法令，亦難資為上訴第三審之合法理由。原判決已說明如何以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而為量刑之理由，另就上訴人之犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，原審本有斟酌決定之權，經審認不予酌減，尚難指為違法。核原判決之論斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦與罪刑相當原則無違。上訴意旨徒憑己見，泛稱原審對其參與程度較輕，及坦認犯行、成立和解、履行賠償、獲得宥恕等犯後態度之評價不足，又未考量本案未能與其所犯類似案件合併審理而喪失合併定刑之機會，主張原判決未依刑法第59條酌量減刑，殊有違誤，且量處之刑，仍嫌過重，亦有不當云云，無非係就原審刑罰裁量職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件就行使偽造特種文書罪名以外之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又前開重罪部分之上訴，既非合法，則與之具有想像競合關係之行使偽造特種文書輕罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，復無同條項但書規定之例外情形，此部分上訴，亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 陳松檀法 官 王耀興法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 10 月 8 日