最高法院刑事判決115年度台上字第4986號上 訴 人 蔡昆志上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年6月25日第二審判決（115年度再字第1號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1248、1274、1716、1717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人蔡昆志經第一審依想像競合犯規定，從一重論處非法持有非制式手槍罪刑（尚犯非法持有子彈、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪）之判決後，明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決未及審酌上訴人已於原審坦承犯行，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第18條第4項前段規定減輕其刑，所為量刑未當，因而撤銷第一審判決關於刑部分，改判量處有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣15萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。所謂「減輕其刑至二分之一或三分之二」，乃指減輕之最大限度，裁判時可在此限度內酌量，並非必須減輕二分之一或三分之二，法院於限度範圍內，如何減輕，本有裁量之權，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。原審適用修正前槍砲條例第18條第4項前段規定減輕上訴人之刑後，已以其責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括上訴意旨所指其於原審坦承犯行之犯罪後態度等項），而為刑之量定。經核並未逾越法定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨以：本件所犯者為5年以上有期徒刑之罪，原判決僅減輕2個月，未依刑法第66條規定減輕至有期徒刑2年6月，復未審酌上訴人認罪及供出槍枝來源等重要量刑因素，理由不備且有違比例原則等語。係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）刑事訴訟法第376條第1項第9款增列毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項之規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件於111年12月9日繫屬於第一審即臺灣臺南地方法院（見第一審卷第3頁），上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之競合輕罪，依法仍得上訴於第三審，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 楊志雄法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 9 月 21 日