最高法院刑事判決115年度台上字第4號上 訴 人 陳柏銘選任辯護人 傅文民律師上 訴 人 詹世雄原 審指定辯護人 江宗恆律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月7日第二審更審判決（113年度金上重更三字第5號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署101年度調偵字第95、96號），提起上訴（詹世雄由原審指定辯護人代為上訴），本院判決如下：
主 文原判決關於陳柏銘犯罪所得沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於陳柏銘犯罪所得沒收）部分：
一、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行，參照修正刑法第2條、第40條及刪除第34條、第39條之立法說明，沒收之性質已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。是沒收雖以違法行為存在為前提，然非不可與其前提事實分離審查。本件原判決關於上訴人陳柏銘犯罪所得沒收部分，尚有違誤，惟與犯罪事實之認定及刑之量定分割審查，並不生裁判歧異情形，基於前述沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將上開沒收部分分離，予以撤銷改判或發回，先此敘明。
二、原判決撤銷第一審關於陳柏銘部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，論處（修正後）證券交易法第171條第2項、第1項第2款規定之使公司為不利益交易罪刑（兼論同條第2項、第1項第3款規定之特別背信罪），並就認定其犯罪所得新臺幣（以下除另註明幣別外，均同）1億9,805萬5,000元為相關沒收及追徵之諭知，固非無見。
三、惟查：㈠犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所
得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收。
㈡原判決認定陳柏銘應沒收之犯罪所得，係以其為已依法發行
有價證券之先進開發光電股份有限公司（嗣已更名榮創能源科技股份有限公司，下稱先進公司）受僱人，並為鉅信有限公司（設籍薩摩亞，下稱鉅信公司）實際負責人，及鉅聯有限公司（設籍香港，下稱鉅聯公司）、寧波巨越光電有限公司（設籍大陸地區，下稱寧波巨越公司，或簡稱TQT公司）負責人，與上訴人即先進公司之經理人詹世雄因急於沖銷先進公司前已認列營收之鉅信公司應收帳款，須籌措資金為鉅信公司清償，乃與鄭錦文、余宗翰（均已經判刑確定）等其他數名共犯，共同基於使公司為不利益交易、特別背信等罪之犯意聯絡，直接以低買高報、虛實混雜之方式，使先進公司以美金1,500萬元之高價，向負責人為余宗翰之佰侑企業有限公司（設籍英屬維京群島，下稱佰侑公司）購入欠缺應有內容及品質之面板等相關產品後，由佰侑公司將其中美金560萬元分別匯入鉅信、鉅聯公司帳戶，陳柏銘即陸續以鉅信公司之帳戶匯款共計美金330萬元至先進公司帳戶，以充作收回前開應收帳款之一部。為避免先進公司財務報表顯現大量存貨或應收帳款逾期問題，陳柏銘又以寧波巨越公司與新加坡籍APS Lifestyle Marketing Pte. Ltd.公司（下稱APS公司）簽訂「信用狀融資協議」，並經佰侑公司再匯款美金90萬元予APS公司，作為寧波巨越公司支付約定信貸總額5%之訂金後，由APS公司、新加坡籍Chengtu Enterprises Private公司（下稱Chengtu公司）以先進公司為受益人而開立共計美金1,800萬元之信用狀，藉此交代APS公司、Chengtu公司為先進公司之最新客戶，將該款項列帳為應收帳款等情。因認上開經匯入鉅信、鉅聯公司之美金560萬元中，雖有美金330萬元經陳柏銘匯回先進公司帳戶，然其性質乃清償此前鉅信公司對先進公司積欠之貨款，並非返還本件犯罪所得；上開作為寧波巨越公司與APS公司簽訂信用狀融資協議之訂金美金90萬元經匯入APS公司帳戶後，因後續資金有回流至陳柏銘掌控之鉅信公司帳戶（輾轉又匯入陳柏銘之妻許翠莉帳戶）之情形，均應認為陳柏銘有事實上之管領處分權限，據此對陳柏銘就該等美金560萬元、美金90萬元，折合新臺幣共計1億9,805萬5,000元之犯罪所得為沒收之諭知。
㈢然原判決就前開美金90萬元部分，既認定係陳柏銘以寧波巨
越公司與APS公司簽訂「信用狀融資協議」所交付之訂金，其給付之性質除形式上與陳柏銘匯予先進公司供清償鉅信公司之債務，使該公司在其範圍內，實際獲得原所負債務消滅結果之美金330萬元已然有異之外，依該協議第2條就APS公司依約收取訂金並開立信用狀後，雙方應履行之對待給付內容既約定為：「APS公司於TQT公司支付相當於貨物全部價值百分之百（100%）之貨款，並另支付相當於信用狀（L/C）金額百分之二（2%）之融資費用後，應將貨物收據全部或部分交付予TQT公司（或其指定之受益人）。其餘因本交易所生之一切費用及相關支出，均由TQT公司負擔（APS will is
sue the cargo receipt partially or in full to TQT ［o
r its appointed beneficiaries］ against payment of 100% of the value of the Goods as well as a payment of
a financing charge ［the Financing Charge］ amounting
to 2% of the L/C. All other charges will be for theaccount of TQT.）」；對於契約目的不能實現之效果，亦以附加條款（additional conditions）明訂：「（3）如開立之信用狀未經使用而逾期失效者，已給付之訂金應予沒收（the LC issued is not utilised and lapsed the depos
it will be forfeited.）」，按其約定文義，無論該協議是否順利完成，其由寧波巨越公司一方先行交付之訂金，或經作為給付一部，或因違約遭至沒收，均已不復取回。茲就該協議之簽訂及履行，原判決雖稱APS公司收受上開美金90萬元訂金後，又有所謂後續資金回流鉅信公司之情形（見原判決第80頁第24行、附表五），卻未說明作為融資貸方之APS公司或其承辦人對陳柏銘等人之犯行有何認識或通謀虛偽情事，及其在97年6月19日取得美金90萬元逾半年後，於97年12月24日匯款美金7萬9,950元予鉅信公司（同日鉅信公司又匯款美金7萬7,000元至陳柏銘之妻許翠莉之帳戶）之原因為何；反之，對於該協議最終履行之結果，於判決中復認為共犯鄭錦文關於：APS公司開立信用狀無法押匯兌現之原因，係陳柏銘事後並未以寧波巨越公司名義開立相同條件信用狀予APS公司所致之自白屬實（見原判決第75頁第25至28行，引用之自白出處為98他2196卷第219至221頁反面）。綜上情形，則本件關於：APS公司以融資為名而就前開內容與陳柏銘之寧波巨越公司簽訂「信用狀融資協議」，是否係出於真意？該公司或其承辦人就協議之簽定，對陳柏銘等人之犯行有無認識或通謀虛偽情事？APS公司取得美金90萬元逾半年後，又匯款美金7萬9,950元予鉅信公司之原因為何？上開美金90萬元經交付後之實際歸屬及流向為何？是否於APS公司、Chengtu公司開立之信用狀逾期後，即依前開協議將訂金沒收？依陳柏銘等人之犯罪計畫，渠等為取得APS公司、Chengtu公司開立美金1,800萬元信用狀，而以訂金形式交付美金90萬元之實質性質為何？皆有未明，凡此均攸關陳柏銘就該款項是否有事實上處分權之認定，自有查明之必要。原判決未予調查、審認，並為必要之論述、說明，即認陳柏銘就上開用為支付訂金之美金90萬元有事實上之處分權，並為沒收之諭知，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。
四、準此，陳柏銘上訴意旨就此部分對原判決所為指摘，尚非全無理由。而原判決上開違背法令情形，影響事實之認定及法律之適用，本院無從據以為判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決關於詹世雄、陳柏銘罪刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹世雄、陳柏銘（以下合稱上訴人等）有其事實欄所載，身為已依法發行有價證券之先進公司經理人及受僱人，因急於沖銷該公司已認列營收之鉅信公司應收帳款，須籌措資金為鉅信公司清償，共同基於意圖為自己利益，詹世雄並違背其職務，直接以低買高報、虛實混雜之方式，使先進公司為不利益交易且不合營業常規，獲取1億9,874萬7,926元之財產，已逾1億元之數額，並致使先進公司遭受4億5,225萬元（約合美金1,500萬元）之重大損害，因不堪虧損而減資暨終止興櫃之犯行，認為第一審判決尚有違誤而予撤銷，改判2人均依想像競合犯關係，從一重論處證券交易法第171條第2項、第1項第2款之使公司為不利益交易罪刑（兼論同條第2項、第1項第3款之特別背信罪）。已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人等上訴意旨略以：㈠詹世雄部分（由原審辯護人代為提出）：
⒈伊主觀上並不知本案涉及非常規交易，對於陳柏銘與佰侑公
司間之每片「CELL」9美元報價、佣金約定及資金流向鉅信、鉅聯公司等情事，均毫無所悉，伊始終認知該交易係以每片45美元之價格向佰侑公司採購19吋「CELL」，另加每片5美元之組裝檢測費用。原判決逕認伊明知存在9美元之報價單卻以45美元採購，構成證券交易法第171條第2項之非常規交易罪，其理由多有矛盾且與事實相左。
⒉伊於本案中未獲取任何利益，所有佰侑公司匯款之560萬美元
全數由陳柏銘及其親屬獲得，伊身為先進公司之創辦人及大股東，極度關注公司營運，若無實質獲益，絕無動機損害公司利益參與違法行為。
⒊原判決有關犯罪所得之計算顯然有誤，且判決理由不備、矛盾，已構成當然違背法令云云。
㈡陳柏銘部分：
⒈原判決之科刑理由僅籠統提及伊「犯後飾詞否認犯行，未真
誠面對己過，難認有悔悟之態度」、「自陳大學畢業，離婚，現無工作，須扶養年近90歲行動不便的父親」等語，卻未在本案有刑法第31條第1項但書及刑事妥速審判法規定之減輕其刑事由情況下，就伊所犯罪名之最高、最低刑，具體敘明應如何同時減輕，即貿然量處有期徒刑7年6月，難以確認是否已依法減輕其刑，無從判斷科刑是否違背法律正義。
⒉伊因鄭錦文於鉅信公司是否應向先進公司給付貨款尚無定論
時，即擅自將該貨款列入營收項下，致先進公司急須取得資金供該筆應收貨款沖帳，遂有協同詹世雄、鄭錦文為本件犯行，實難遽認伊之可責性高於引發犯罪之鄭錦文，或身為總經理並主導進行之詹世雄，詎原判決對於伊已聽命行事、準時到庭應訊，且因本案已失業逾15年，卻量處3人中最重之刑度，顯未依循相同之標準量刑，有違平等原則。
⒊依原判決之事實欄所載，無從確知所稱伊與鄭錦文、詹世雄
以低買高報、虛實混雜之直接方式使先進公司為不利益且不合營業常規，究指以如何「低價」買入，再以如何「高價」回報，終致先進公司遭受4億5,225萬元（折合約美金1,500萬元）之損害。且依第一審法院關於群創光電股份有限公司之函覆內容可知，當時19吋面板之市場售價有達每片120美元者，佰侑公司購入價格每片自35美元至50美元不等，先進公司以45美元採購，尚合乎市場行情。而針對每片「CELL」9美元之報價，係針對良率極低之次級品，需另加電檢費用篩選，回推A規產品之成本約每片30美元，原判決誤認僅需9美元即可購入，已有與事實不符之理由矛盾。是原判決於事實欄認定佰侑公司有購入每片35至50美元之原廠A規或B規產品，卻於理由欄認為伊等與佰侑公司約定以每片9美元交易次級品再浮報為45美元，其事實認定與理由說明前後齟齬，就本案「CELL」採購案為「低買高報」之認定核與事實不符云云。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反相關證據法則，復敘明其得心證之理由者，即不得任意指為違法。原判決依憑上訴人等所為不利於己之供述，佐以2人相互以證人身分所為，連同其他證人李素雲、張倩欣、王郁蓮、洪宗志、黃志強、曹治中、謝國雄、鄭錦文、余宗翰、余宗文之證述，及包括卷內電子郵件、採購簽核文件、信用狀開立過程、驗收報告、擔保書、切結保證書及資金流向等物在內，而詳如其附表九證據清單所列之證據資料綜合判斷，已詳述其認定上訴人等如何分工參與本件交易之規劃、資金調度、信用狀安排及資金回流，並說明渠等以低價購入品質不明之CELL，再以高價A規格產品名義使先進公司負擔顯不相當對價，且交易當時即已偏離正常營業常規，違背詹世雄作為該公司總經理之職務等行為之理由。復就先進公司因上訴人等之犯行開立美金1,500萬元信用狀，依該公司股東常會議事錄營業狀況報告、損益表等財務報表，認定先進公司所受損害金額為4億5,225萬元。又依佰侑公司自先進公司開立之信用狀押匯融資取得款項，扣除貨款、加工、倉儲等費用，認定上訴人等因犯罪獲取之財產為1億9,874萬7,926元，該當證券交易法第171條第2項所規定1億元以上之要件。對於詹世雄、陳柏銘執前開情詞辯稱不知悉、無非常規交易等云云，亦已依卷內事證詳述其等不可採信之理由。核原判決之論斷，尚與經驗、論理及相關證據法則無違。陳柏銘之上訴意旨指摘原判決就渠等犯罪獲取財產之認定不明，並與詹世雄之上訴意旨均徒執泛詞，任意指摘原判決有採證認事之違誤，同非適法之第三審上訴理由。
四、刑罰之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，並於量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟只要於裁量其輕重時，將輕罪予以合併評價，即不違法。原判決就本案經法院歷次審理，距案件繫屬已逾8年未能判決確定，並分別敘明按上訴人等到庭接受審理之具體情形，依比例及法益權衡原則為客觀判斷，各依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。就量刑部分，並已說明如何以上訴人等之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括身分、犯罪手段、犯後態度、智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等），及陳柏銘就所犯想像競合關係之輕罪特別背信罪部分，符合刑法第31條第1項但書關於無特定身分者共同犯身分犯之規定，一併於量刑中考量等有利、不利因素，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有何濫用裁量權限之情形，於法尚無違誤。陳柏銘上訴意旨雖指摘原判決在其兼有刑法第31條第1項但書及刑事妥速審判法規定之減輕其刑事由情況下，未具體敘明應如何同時減輕，然依前述，其所犯特別背信罪部分，既為所犯具想像競合關係2罪中之輕罪，原判決於處斷刑依刑事妥速審判法之規定減輕其刑，並於量刑審酌中，將其關於刑法第31條第1項但書規定之減輕其刑事由一併考量等情，已經詳予敘明，依前開說明，尚無不合。陳柏銘上訴意旨徒執前開情詞，並以犯罪情狀、條件均各相異之共犯獲判刑罰資為攀比，而對原判決之量刑妄為指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴人等關於此部分之上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒以前揭情詞，漫為爭執，無非均係就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決明確之論斷及說明，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭規定及說明，渠等就此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 高玉舜法 官 陳松檀本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 6 月 12 日