最高法院刑事判決115年度台上字第4106號上 訴 人 葛維麟選任辯護人 俞力文律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月31日第二審判決（115年度上訴字第975號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第5513、7649號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件第一審判決認定上訴人葛維麟有其事實欄所載販賣第二級毒品依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）而混合二種以上毒品未遂之犯行，因而論處上訴人販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑，且諭知相關之沒收（銷燬），並宣告緩刑暨附條件之負擔。嗣檢察官提起第二審上訴，原審則以其依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含緩刑及附加之負擔）部分提起上訴，經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑部分，改判量處上訴人有期徒刑2年9月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、本件上訴意旨略稱：㈠本件因上訴人之供述及提供證據資料，警方得以查獲毒品上游，並經檢察官起訴毒品來源者販賣毒品之犯行，惟因回溯證據取得之困難性，檢察官起訴毒品來源者販賣毒品之犯行，縱非本件起訴之範圍，應從寬認定上訴人有供出毒品來源因而查獲之減刑事由，依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條1項規定減輕其刑；㈡上訴人於第一審對於犯行全部坦承，盡力協助追查毒品上游，本件為未遂，並未散播毒品於不特定人，所造成之社會危害程度，與大盤毒梟及中小盤等有異，其若入監服刑，多年累積之事業將毀於一旦，將來難以順利回歸社會，原審判決量處有期徒刑2年9月，實有情輕法重之情形，爰請依刑法第59條規定酌減其刑；㈢原審固認上訴人所為該當毒品條例第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，惟上訴人係擔任販賣毒品之人，主觀上是否知悉毒品内含有二種以上之毒品成分，實屬有疑，基於罪疑唯輕原則，僅能認定上訴人就本案販賣第二級毒品未遂乙節知情，難認其亦成立同條例第9條第3項之罪云云。
四、惟查：㈠毒品條例第17條第1項所謂「因而查獲」，係指偵查機關依被
告之供述查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，具有時序上及事理上之因果關聯性而言。原判決依據調查所得，對於上訴人本件所為何以並無毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，已依卷內新竹市警察局函、臺灣新竹地方檢察署函及起訴書等資料說明：上訴人於警詢中供出毒品上游為張○○（人別資料詳卷），經警方查獲張○○到案，惟因該案係張○○販賣「毒膠囊」予上訴人，與上訴人本件販賣「毒煙油」不同，且該案犯罪時間晚於本案犯罪時間，因認上訴人供出毒品上游與本案犯罪事實間不具有事理上之關聯性，並不符合毒品條例第17條第1項「因而查獲」之要件等旨，核其論斷，皆有卷存事證可資覆按，揆諸前開說明，於法尚無違誤。上訴意旨㈠指摘原判決未適用上開減免其刑規定為不當，係對原判決已為論斷之事項，徒憑己見而為相異評價，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定
之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人本件犯罪，依其犯罪情節，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑，並認第一審依該規定減刑為違法等旨甚詳，核其此部分論斷，於法尚無違誤。原判決復已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項（包括其販賣毒品之數量、價金數額等犯罪情節，暨坦承犯行，並有協助偵查機關查緝犯罪之犯後態度，以及擔任美髮設計師，需扶養母親之家庭生活狀況），而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，亦難遽指為違法。上訴意旨㈡徒憑己見，謂其於第一審對於犯行全部坦承，盡力協助追查毒品上游，本件有情輕法重之情形云云，而據以指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為違法及量刑不當，係就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，同非適法之第三審上訴理由。
㈢上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以
達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，未表明上訴之犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，則不在第二審之審判範圍。倘若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件上訴人販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，經第一審論處罪刑後，經檢察官提起第二審上訴，於原審審理時已明示僅就第一審判決關於刑之部分（含緩刑及其附加之負擔）提起上訴，其餘部分不在上訴範圍內，有原審筆錄在卷足憑（見原審卷第78頁），原判決因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨，於法尚無違誤。上訴意旨㈢謂本件僅能認定上訴人就本件販賣第二級毒品未遂乙節知情，難認其有構成毒品條例第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪云云，乃爭執犯罪事實及罪名之認定，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即刑之部分）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，依上述說明，此部分之上訴意旨自非適法。㈣其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適
用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 林海祥
法 官 江翠萍法 官 楊皓清法 官 雷淑雯法 官 楊志雄本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 10 月 5 日