最高法院刑事判決115年度台上字第4182號上 訴 人 于叔正原審辯護人 王立中律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年5月5日第二審判決（114年度上訴字第5501號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第63530號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人于叔正經第一審判決論處犯共同或單獨販賣第二級毒品6罪刑並諭知沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：其在原審已指認供出毒品上游「大頭」之人，並提供交易匯款帳號資料，同案被告周慶吉（業經判處罪刑確定）有協助其向「大頭」購毒，又其始終坦承犯行，有未成年子女需照顧，原審未傳喚周慶吉作證，未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕或酌減其刑，判決違法。
四、毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，此屬犯罪偵查機關之職責，法院尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查明被告指述真實性之義務。因此，事實審法院僅須依言詞辯論終結前調查證據之所得，以資審認，即為已足，如依調查所得，被告之供述，並未使偵查機關破獲毒品來源，自無該減免其刑規定之適用。至若偵查機關最終因而查獲，亦僅係能否依再審程序特別救濟之問題。
原判決就上訴人主張有供出毒品上游「大頭」一節，依憑新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）民國114年10月23日、115年3月31日函附員警職務報告、上訴人調查筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表、中國信託商業銀行股份有限公司函文等證據資料，以上訴人警詢時未具體提供「大頭」之姓名年籍及毒品交易訊息等資料，雖於原審提出「大頭」使用之帳戶資料，惟經函送中和分局偵查結果，以手機內無毒品上游相關聯繫事證，僅上訴人單一指證，於原審辯論終結前，仍未有因上訴人之供述而查獲上揭毒品來源之人，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，洵無違誤。又稽之原審筆錄所載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，並未聲請傳喚周慶吉到庭作證（見原審卷各次筆錄，第185頁以下審判筆錄），辯護人主張就警方應否傳喚周慶吉作證指認一節，並已記明非原審所得指揮偵辦犯罪之裁酌理由，以事證已明，未再為其他無益之調查，無所指科刑證據調查未盡之違法。
五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得任意指為違法，執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人之犯罪情狀，及依所載情形減輕其刑後，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 段景榕
法 官 宋松璟法 官 黃紹紘法 官 黎惠萍法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 簡曉君中 華 民 國 115 年 10 月 20 日