最高法院刑事判決115年度台上字第4308號上 訴 人 吳佳穎
選任辯護人 童 行律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國115年2月25日第二審判決（114年度上訴字第2323號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42630、55983號、113年度偵緝字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人吳佳穎有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之無罪判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑(想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、民國113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行之洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪)，以及諭知相關沒收(追徵)之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
(一)原判決依憑證人林囿錡於偵查中之供述，以及上訴人與林睿均(另案偵查中)間之LINE對話紀錄等證據資料，遽認上訴人有三人以上共同詐欺取財等犯罪事實，惟並未依職權傳喚林囿錡、林睿均到庭作證，以資釐清上訴人有無犯罪故意，其採證認事違反證據法則，且有應調查而未調查之違法。
(二)上訴人另有1名未成年女兒賴其扶養，倘入監服刑，將影響女兒之身心健康及人格發展，應予從輕量刑。原審未審酌上情，且未賦予上訴人與告訴人即被害人黃明裕有協商民事上和(調)解及給付賠償之機會，遽為量刑，致其量刑過重，且有違反未成年子女最佳利益原則及理由不備之違法。
四、惟查：
(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，方屬之。原判決係依憑上訴人所為不利於己之部分供述、林囿錡於警詢及偵查中之供述、證人黃俊凱於警詢中之供述、黃明裕於警詢中之指述、上訴人與林睿均間及上訴人與共犯劉士齊(業經原判決論處相關罪刑確定)間之LINE對話紀錄，以及辦理設定約定轉帳帳戶申請書及相關帳戶之交易明細等證據資料，相互勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。且就上訴人否認犯行所持辯解，如何均不足以採納，復已依憑卷內相關證據資料，於理由中詳加論敘指駁。又上訴人於原審審理時，就包含林囿錡之審判外供述及其與林睿均間之LINE對話紀錄在內之各項證據資料，均明示同意作為證據(見原審卷第249至258頁)，原判決復說明：經審酌該等審判外之陳述之作成情況，及與待證事實間具有關聯性等情，而採為認定上訴人犯罪事實存否之依據等旨。其所為論斷說明，尚與經驗、論理及證據法則無違，且此屬原審採證認事職權行使之事項，亦無理由不備之情形可言，不得任意指為違法。
又參之卷內訴訟資料，上訴人於原審審理時，固否認犯行，惟並未聲請調查證據，經原審受命法官於第1次準備程序時，詢以：「對於上開主要爭點，有無其他證據再提出或聲請調查？」上訴人答稱：「沒有」等語(見原審卷第104頁)，以及第2次準備程序時，詢以：「還有其他證據聲請調查或其他意見要補充？」上訴人答稱：「沒有」等語(見原審卷第166、167頁)。嗣經原審審判長於審判期日，再詢以：「尚有無證據請求調查？」上訴人仍答稱：「無」等語（見原審卷第259頁）。原審因認相關事證已臻明確，而未再依職權贅為其他無益之調查，難指有調查職責未盡之違法。上訴人此部分上訴意旨，空言指摘：原判決之採證認事違反證據法則，且有調查職責未盡之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。
(二)量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：其係審酌上訴人擔任提供金融帳戶及車手之犯罪情節及分工，始終否認犯行之犯後態度，以及原審審判筆錄所載之家庭生活狀況(按指：離婚、扶養1個16歲女兒等情)等一切情狀，而為量刑。已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權行使之事項，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事，不得任意指為違法。況參之上訴人之個人戶籍資料所載：其與前夫「鄭正平」育有1女(98年5月出生)，惟上訴人與鄭正平離婚後，已與他人再婚，並於113年8月21日，重新協議由鄭正平行使、負擔未成年女兒之權利義務等情(見本院卷第61、63頁)，足認上訴人之未成年女兒，尚不致因上訴人入監服刑，而無人扶養、照顧。至於被告與被害人成立民事上和(調)解及給付賠償金額，固屬於犯後態度等量刑輕重之審酌事項，然被告是否及如何與被害人商談和(調)解，涉及其動機考量或訴訟防禦策略，其本享有完全之自主決定權，而事實審法院固應注意於被告有利或不利之情形，惟原則上並無指導或教示其應如何行使自主決定權之義務，縱未曉諭或促請其與被害人商談和(調)解，亦無違法可言。上訴人此部分上訴意旨，漫言指摘：原審未賦予其與黃明裕成立民事上和(調)解之機會，且未審酌其未成年子女之最佳利益，而有量刑過重等違法云云，或與卷內訴訟資料不相適合，或係就原判決量刑裁量職權行使之事項，任持己見，重為爭執，均非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料分別具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係就原判決採證認事職權事項之適法行使，或係就原審量刑裁量職權之合法行使，徒以自己說明，任意指為違法，均與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 吳麗英法 官 宋松璟法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 9 月 30 日