最高法院刑事判決115年度台上字第5513號上 訴 人 鄧評佑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年6月24日第二審判決（115年度上訴字第419號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第12465、1617
1、21660、36005號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以上訴人鄧評佑經第一審判決部分依想像競合犯，從一重論處共同犯製造第二級毒品罪刑，又共同犯販賣第二級毒品罪未遂罪刑，並諭知相關沒收、銷燬後，明示僅就第一審判決量刑不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由。而刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依相關所載適用刑法第25條第2項、第62條(前段)、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得任意執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人各罪之犯罪情狀，認均無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未再依該條規定酌減其刑，亦無違法。上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 黃紹紘法 官 黎惠萍法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 10 月 27 日