最高法院刑事判決115年度台上字第5519號上 訴 人 顏至賢
周家陞上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年7月29日第二審判決（115年度上訴字第562號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度少連偵字第111、132號，114年度偵字第30959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、製造、販賣第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人顏至賢、周家陞經第一審判決部分依想像競合犯，論處或從一重論處顏至賢共同犯製造第三級毒品罪刑，周家陞共同犯販賣第三級毒品2罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，顏至賢、檢察官分別明示僅就第一審判決量刑、周家陞附負擔緩刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審周家陞緩刑宣告部分，另維持第一審顏至賢科刑之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由。而：㈠刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就顏至賢所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌顏至賢之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未再依該條規定酌減其刑，亦無違法。㈡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑係合併或分別審理，及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。原判決就周家陞因另案經判處有期徒刑2月，於民國114年9月23日確定，不符合緩刑宣告之要件，因而撤銷第一審緩刑之宣告，已記明裁酌之理由，無所指違法，又已敘明周家陞部分僅就檢察官上訴明示緩刑當否為審理，不及於其他，周家陞猶就有無刑法第59條之適用重為爭辯，同非適法之上訴第三審理由。
顏至賢、周家陞上訴違背法律上之程式，均應予駁回。另本件並無審判案件適用法律牴觸憲法之疑義，無依周家陞上訴意旨請求聲請憲法法庭宣告違憲之必要，附此敘明。
貳、持有第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、周家陞另犯持有毒品案件，原判決係撤銷第一審論以毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之緩刑部分之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，周家陞併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 黃紹紘法 官 黎惠萍法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 10 月 27 日