最高法院刑事判決115年度台上字第5722號上 訴 人 林進瑋選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年7月28日第二審判決（115年度上訴字第2994號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第24003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人林進瑋有其事實欄所載之犯行明確，因而論處販賣第三級毒品未遂罪刑，及諭知相關之沒收，上訴人提起第二審上訴，明示僅就第一審判決關於量刑部分聲明不服，經原審審理結果，乃撤銷第一審判決關於刑之部分判決，改判處有期徒刑2年2月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行而言。是否合於「因而查獲」之要件，鑑於偵查時程久暫不一，其結果必先處於未定之狀態，事實審法院僅須言詞辯論終結前依調查證據所得，予以審認，即為適法，縱偵查機關最終因而查獲，亦有再審程序足資特別救濟，並無不公之可議。原判決已說明：上訴人雖曾供稱其販賣毒品來源為綽號「小克」之「陳家祥」（音同）等語，惟經警依其供述，調閱案發時現場監視器畫面，循線查知方亮余涉有重嫌而移送偵辦，嗣經臺灣臺北地方檢察署偵查後認罪嫌不足予以不起訴處分，且該署復函覆本案未因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯，因認本案並未因上訴人供述而查獲其他正犯、共犯，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦無再依其聲請函查有無查獲「陳家祥」之必要等旨，所為論斷，核無不合。上訴意旨猶以上訴人已於原審辯論終結後向警方詳細供述如何向「陳家祥」購買毒品之情，指摘原判決有證據調查職責未盡之違誤云云。核係無視於卷內警方依上訴人指證查獲方亮余後，上訴人又翻異前詞，無法證明方亮余犯罪，檢察官始為不起訴處分，竟又於原審判決後指原審未依其供述調查警方有無查獲「陳家祥」，指摘原審未盡調查職責，殊非依憑卷內事證具體指摘之適法第三審上訴理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，復無濫用裁量權限之情形，即不得任意指為違法。原判決已敘明上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定刑已有相當減輕，依其犯罪情節，難認在客觀上有足以引起一般同情、科以最低度刑仍嫌過重之情形，而無刑法第59條規定之適用。復以上訴人之責任為基礎，審酌其販賣毒品之數量、金額、犯行止於未遂、犯後坦承犯行之態度、前科素行、犯罪動機、目的、手段，以及教育程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，撤銷第一審所為量刑，改判處較輕之刑，於法並無違誤。上訴意旨仍以上訴人自始坦承犯行、主動指認毒品上游、販賣毒品數量非鉅、犯行未遂、未實際獲利及須扶養家人等情，主張應依刑法第59條規定減輕其刑，並量處2年以下有期徒刑而予緩刑之宣告云云，指摘原判決違法，核係不顧原判決已說明事項，就原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，並非第三審上訴之合法理由。
五、綜上，本件上訴為不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 許泰誠法 官 李秋瑩法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 10 月 27 日