最高法院刑事判決115年度台上字第517號上 訴 人 陳宇鑫
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月8日第二審判決（114年度金上訴字第1646號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第14381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳宇鑫有如第一審判決犯罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於所處之刑部分之判決（上訴人明示僅就此量刑之一部上訴），改判量處有期徒刑7月。已敘述第一審判決之量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人始終坦承犯行，並與告訴人即被害人吳苰銨達成民事上調解，可見其犯後態度良好，有情輕法重之情。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且量處有期徒刑7月過重，有違罪刑相當原則。
四、經查：刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。
又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
本件上訴人所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，業經依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞予減輕其刑，並無何特殊之原因與環境，足以引起一般人同情，而認予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀。原判決未適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，於法尚無不合。又原判決說明：審酌上訴人之犯罪手段、分工角色、所生危害、坦承犯行，以及與告訴人達成民事上調解之犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦無違背罪刑相當原則，不得任意指為違法。上訴意旨泛言指摘：原判決未適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，致量刑過重違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於參與犯罪組織、一般洗錢未遂、偽造私文書、三人以上共同詐欺取財未遂等罪之上訴，均為違背法律上之程式，均應予以駁回。
又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第212條之偽造特種文書罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人關於參與犯罪組織、一般洗錢未遂、偽造私文書、三人以上共同詐欺取財未遂等罪之上訴既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人所犯偽造特種文書罪，即無從併予實體審理，應逕予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴，上訴人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑一節，本院無從審酌，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 1 月 27 日