最高法院刑事判決115年度台上字第5327號上 訴 人 蔣紹騰上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年6月11日第二審判決（115年度上訴字第416號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度少連偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定，上訴人蔣紹騰有如其引用之起訴書犯罪事實欄所載，與温政憲（經原審法院判刑確定）、少年林○佑（名字詳卷，民國98年生，經移送臺灣南投地方法院少年法庭）於113年12月21日，在公共場所持小刀對告訴人宋柏均比劃恫嚇，及持鋁製球棒揮舞追打告訴人，使其受有頭部撕裂傷等傷害，並毀損告訴人停放該處之車輛與車內物品之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害及毀損犯行，因而依想像競合之例，從一重論上訴人以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，量處有期徒刑7月。檢察官、上訴人明示僅針對第一審判決關於其部分之量刑提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審對於上訴人部分之量刑結果，而駁回檢察官、上訴人第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：原判決以第一審判決已審酌本件一切情狀，量刑妥適，因而駁回伊之上訴。然伊於原審即已表達與告訴人調解之意願，僅因告訴人要求之金額高達新臺幣120萬元，與其所受之傷害及車輛毀損程度不成比例，且超出伊所能負擔之金額，故未能達成和解，實非伊故意不為賠償，更不能因此否定伊悔悟之心，原判決關於量刑之判斷容有違誤云云。
四、惟：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；如
法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人部分所犯，已說明第一審於依刑法第47條第1項規定加重其刑後，如何在其處斷刑之範圍內，審酌刑法第57條規定之科刑一切情狀，及詳述上訴人無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，且尚無依刑法第150條第2項規定予以加重其刑必要，因而量處有期徒刑7月，已兼顧對其有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖；並補充上訴人雖請求安排調解，然告訴人已表明無意願與上訴人進行調解，經考量上訴人除表示願與告訴人和解之意願外，並無其他為修復告訴人損害或與其和解之具體作為，尚難認上訴人犯後態度有大幅之改善，而非屬得以動搖第一審判決量刑之事由，因認並無違誤，維持第一審判決關於上訴人部分之量刑等旨。核其裁量合於法律規定，亦未濫用其職權，關於上訴意旨敘及之上訴人尋求與告訴人調解之犯後態度等情狀，亦經具體審酌，是其關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。刑法第59條所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，固應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量，惟犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法院未予減輕其刑，自難認違法。原判決就其對上訴人之量刑，既已詳為說明其理由及依據，並無違法或不當等情，業如前述，縱未敘明如何不適用刑法第59條酌減其刑之規定，於法亦無違誤，自無其上訴意旨所指判決不適用法則或理由不備之違法。
五、上訴人之上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，徒憑其個人主觀意見，就原判決已說明論述之量刑職權行使，再事爭執，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯傷害、毀損罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第2款、第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條項但書之情形，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 林家聖法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 9 月 29 日