最高法院刑事判決115年度台上字第5351號上 訴 人 林雅惠選任辯護人 張藝騰律師上 訴 人 劉建昌
林栩呈（原名林伯翰）
黃柏霖
羅緯軒上 列一 人選任辯護人 李郁霆律師上 訴 人 尚茛順選任辯護人 吳灌憲律師上 訴 人 葉柏毅
羅文豪上 列一 人選任辯護人 林健群律師
黃妘晞律師上 訴 人 楊志雄
沈家宏
廖培凱
江佳怡
陳柏言
黃兪甄
吳偉宏上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年7月28日第二審更審判決（115年度重上更一字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第233、234號、107年度偵字第19686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。⑴、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林雅惠有如其事實欄即其附表二編號1至3所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共3罪刑（首次犯行部分，兼論參與犯罪組織罪），並定應執行刑及相關沒收之判決，駁回林雅惠在第二審之上訴。⑵、原判決以上訴人劉建昌、林栩呈、黃柏霖、羅緯軒、尚茛順、葉柏毅、羅文豪、楊志雄、沈家宏、廖培凱、江佳怡、陳柏言、黃兪甄、吳偉宏均明示僅對於第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，審認其量刑尚有不當，因而予以撤銷，改判分別量處不等之徒刑（其附表之「本判決主文」欄，誤載為「原判決主文」），部分上訴人等並酌定各該應執行刑。以上俱已詳敘其論據及理由。
二、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已敘明取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑林雅惠不利於己之供述，佐以如其理由項次二之㈠⒈至⒋（含其附表三所示扣案證物）暨㈣所載之證據資料，認定林雅惠確有參與詐欺犯罪組織後並為加重詐欺取財之犯行，已詳敘其憑據及理由；復對於林雅惠辯稱：伊未參與詐欺犯罪組織，所為性質屬可替代之角色，僅成立加重詐欺取財之幫助犯，且伊就被訴之客觀事實均已坦承，祇為法律評價之抗辯，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段關於「自白」規定之要件，應可減輕其刑云云，何以皆係卸責情詞而不足採信，亦依卷證剖析指駁說明綦詳。核原判決之採證認事，尚與經驗、論理及相關證據法則無違。林雅惠上訴意旨，無視原判決明確之論斷與說明，重執其不為原審所採之相同陳詞，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、卷查林栩呈明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，並未主張或爭執第一審判決有認事用法之違誤，則原審依刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」之規定，就林栩呈未表明不服之部分未贅予審查，於法並無不合。林栩呈上訴意旨對於不在原審審查範圍內之事項，迨於第三審程序始據為實體上之爭辯，任意指摘原判決之審斷為違法，要非合法之第三審上訴理由。
㈢、原判決以檢察官就黃柏霖、尚茛順本件犯行構成累犯之事實暨應加重其刑之事項，已為主張並具體指出證明之方法，依法踐行科刑資料調查及科刑範圍辯論等程序，依循司法院釋字第775號解釋意旨，審認黃柏霖、尚茛順前受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件罪行而為累犯，有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，經斟酌其等犯罪情節，認為適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其等承擔超過本應負罪責之刑罰，以致違反比例及罪刑相當原則之情形，因而依上開規定加重刑罰，已詳敘理由甚詳，於法尚屬無違。黃柏霖、尚茛順徒以自己之說詞，上訴任意指摘原判決不當，亦非第三審上訴之適法理由。
㈣、刑罰之量定及緩刑宣告與否，均係實體法賦予法院在法定限制範圍內得自由裁量之事項，科刑輕重暨是否暫緩執行，倘符合規範體系而於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則者，即不得任意指摘為違法。原判決是否依刑法第59條規定酌減其刑，原有斟酌決定之權，經審認上訴人等之犯行，均無特殊之原因與環境而顯堪憫恕，以致發生宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，已敘明何以尚無從適用上開規定酌量減刑之理由；復以上訴人等之各該責任為基礎，如何依刑法第57條各款所列事項，審酌包括想像競合犯參與犯罪組織輕罪部分同得減刑（不含林雅惠）等情狀，分別量處不等之宣告刑，再對於部分上訴人等，從整體評量其等之人格與所犯各罪間關係等事項，因而酌定各該應執行刑，且對於上訴人等所受徒刑之宣告，何以不得或不宜諭知緩刑，均已詳敘其理由。核原判決之科刑、不予宣告緩刑之審斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，且兼顧刑罰個別化及共犯間量刑之相對均衡，亦無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷與說明於不顧，徒憑己見，各執不盡相同之諸般情由，泛稱原判決之量刑失當云云，任意加以指摘，同非適法之第三審上訴理由。
三、綜上，上訴人等均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非係對於原審採證認事、應審查範圍暨量刑職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定與說明，上訴人等之上訴俱違背法律上程式，應併予駁回。此外，卷查本案於民國107年10月5日繫屬於第一審法院，迄今未逾8年，自無從適用刑事妥速審判法第7條規定審酌相關事項以減輕其刑之餘地；又本件上訴既從程序上駁回，則部分上訴人等請求本院宣告緩刑，即屬無從審酌，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 陳松檀法 官 王耀興法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 10 月 5 日