最高法院刑事判決115年度台上字第5372號上 訴 人 李宥良上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年7月21日第二審判決（115年度上訴字第3141號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第15478、18791號；追加起訴案號：同署114年度偵字第19710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人李宥良明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，維持第一審就上訴人所犯共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂共2罪（其中一罪想像競合犯參與犯罪組織罪），及共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品1罪所處宣告刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其量刑所憑之依據及裁量之理由。毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，以被告供出毒
品來源，及因而查獲其他正犯或共犯為要件，旨在獎勵被告協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散，並避免被告為求適用該寬典而攀誣他人。又所謂查獲，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告之指述具可信性，而達於起訴門檻，始足當之。而被告供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，因犯罪偵查屬偵查機關之職責，法院就偵查機關之判斷，原則上應予尊重，且法院既非犯罪偵查機關，尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查明被告指述真實性之義務。故而，事實審法院僅須依言詞辯論終結前調查證據之所得，以資審認，即為已足。如依調查所得，被告之供述，並未使偵查機關破獲毒品來源，自無該減免其刑規定之適用。至若偵查機關最終因而查獲，亦僅係能否依再審程序特別救濟之問題。原判決已敘明如何認定上訴人雖供述其毒品上游，並提供收件箱予警方查扣，然因未指認共犯之真實身分，偵查機關並無因其供述而查獲其他正犯或共犯，而認無前述減免其刑寬典適用之理由，經核於法尚無不合。上訴意旨漫言其已供出具體事證，因警方調查不力，以致未查獲，不能將此不利益歸其承擔云云，並非上訴第三審之適法理由。
刑之量定，屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人
前述犯行，何以均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，並皆有同條例第17條第2項減刑規定之適用，另未遂犯行部分，尚有刑法第25條第2項減刑規定之適用，並依法先加後減或遞減之，復敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，且量處之刑度已趨近處斷刑下限，縱將上訴人積極偵查作為納入量刑審酌，亦無下調之空間，因認第一審之量刑，尚屬妥適，而予以維持等旨之理由，自屬裁量權之行使，要難指為違法。再者，是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，故未酌減其刑既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。況原判決已詳述何以不依刑法第59條規定酌減之理由，尤無違法可言。上訴意旨泛謂原判決量刑過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，均於法有違云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 楊皓清法 官 楊志雄法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 10 月 19 日