最高法院刑事判決115年度台上字第655號上 訴 人 彭郁翰選任辯護人 何孟樵律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月10日第二審判決（114年度上訴字第2545號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署113年度偵字第15078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決之論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在：
㈠關於殺人未遂部分：
原審審理結果，認定上訴人彭郁翰此部分之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之有罪判決（含所定應執行刑），適用刑法第25條第2項、第62條前段等規定，改判論處上訴人犯殺人未遂罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例〈下稱槍砲條例〉第9條之1第1項之持制式手槍於公共場所開槍射擊罪，處有期徒刑7年6月），再與後述上訴駁回之有期徒刑部分，另定應執行刑為有期徒刑11年，並為沒收之諭知。已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。
㈡關於未經許可寄藏制式手槍部分：
第一審認定上訴人此部分之犯行明確，因而適用槍砲條例第18條第1項前段之規定，論處上訴人犯未經許可寄藏制式手槍罪刑（想像競合犯槍砲條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣15萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準）。上訴人僅就第一審判決關於此部分之刑提起第二審上訴；原審審理後，維持第一審就此部分之量刑（不含所定應執行刑），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證。
三、上訴意旨略稱：㈠關於殺人未遂部分，上訴人於原審已承認其係犯重傷未遂罪
，並聲請彈道重建，以釐清子彈之射擊角度及反彈路徑。原判決未說明上訴人所陳之重傷犯意如何不足採信，及上開證據何以無調查必要，在缺乏專業鑑定之情形下，憑空臆測槍口後座力之物理現象，亦未釐清上訴人對於囊○威（姓名詳卷）何以具有殺人犯意，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。又上訴人已與囊○威和解，原判決未實質評價上訴人此一犯後態度之改變，亦有判決理由不備之違法。
㈡關於未經許可寄藏制式手槍部分，原判決雖依槍砲條例第18
條第1項前段減輕其刑，仍量處有期徒刑4年6月，遠高於該罪之法定刑，未充分反映上訴人自首並報繳槍彈之悔悟表現，法律適用顯屬不當。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人自承其有於本案發生時、地持槍朝吳明達射擊5發子彈，其中1槍擊中囊○威之右小腿等情；佐以吳明達、囊○威（以下合稱吳、囊2人）之證述、現場監視器錄影光碟勘驗結果、鑑定書及其他相關證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載之殺人未遂犯行。並說明：依第一審勘驗現場監視器錄影光碟結果，上訴人係於吳、囊2人步出「天龍三溫暖」後，隨即趨前走近吳明達，並在距離吳、囊2人約1至2公尺之範圍內，雙手平舉，持槍瞄準吳明達腰間及腹部位置，於4秒內連續射擊5發子彈，足徵上訴人係基於殺人之不確定故意而為本案犯行。且當時囊○威與吳明達之距離甚近，上訴人亦可知悉其開槍射擊角度稍有偏差，囊○威極有可能遭子彈擊中致死，上訴人竟仍執意為之，可見其亦有容任囊○威死亡之不確定故意等旨（見原判決第4至10頁）。亦即，原判決已就何以認定上訴人係基於殺人之不確定故意持槍射擊吳、囊2人，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，亦無違背經驗、論理法則之情形；縱未贅敘上訴人陳稱其僅有重傷犯意乙節如何不足採取，對於判決結果仍不生影響，自不能指為違法。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決遽認上訴人有殺人之不確定故意，有調查職責未盡及判決理由不備之違法等語；係就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞，任意為相異之評價，自非適法之上訴第三審理由。
㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制；必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性。本件上訴人雖於原審聲請調查槍枝射擊時所產生之後座力，並送請進行彈道重建鑑定；惟原判決審酌卷附現場監視器錄影光碟內容及勘驗結果，已足認定上訴人非朝吳明達之腳部或地板射擊，因認上訴人具有殺人之不確定故意已臻明確，而無再行調查之必要（見原判決第10頁），經核於法尚無違誤。上訴意旨執此指摘原判決有調查職責未盡之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。且量刑當否之判斷準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不得摭拾其中片段或以單一量刑因子，遽予指摘量刑有何違法不當。其次，刑法第66條所稱有期徒刑減輕者「減輕其刑至二分之一」、「減輕得減至三分之二」之規定，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準，不必然應量處減輕後之最低度刑。有關上訴人之量刑，原判決已詳細說明其如何具體斟酌刑法第57條所定之一切情狀（見原判決第12至13、14至15頁），經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又原判決已就上訴人於原審與囊○威和解及賠償乙節，作為撤銷第一審判決關於殺人未遂部分量刑之主要依據，並因而將第一審所處有期徒刑8年6月之刑期，調降為有期徒刑7年6月，難認原判決未實質評價此等有利於上訴人之量刑因子。再者，第一審判決就上訴人所犯未經許可寄藏制式手槍罪部分，依槍砲條例第18條第1項前段減輕其刑後，係量處有期徒刑4年6月，已輕於槍砲條例第7條第4項之法定最低本刑即有期徒刑5年；縱未減輕至最低度刑，依上開說明，仍屬事實審法院自由裁量權之行使，原判決予以維持，自難認有何違法。上訴意旨泛謂原判決之前揭量刑不當，且有判決不備理由之違法等語；顯係對於原審量刑裁量權之職權行使，徒憑己意，再為爭執，自非第三審上訴之合法理由。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 23 日